Não é novidade que a Lei nº 14.133/21 acolheu a orientação já consolidada do TCU, inclusive já objeto de normatização (IN nº 05/17 e Decreto nº 9.507/2018), quanto à adoção da repactuação para o reajustamento de contratos envolvendo dedicação exclusiva de mão de obra.

O que tem gerado reflexão é a previsão legal no sentido de que a repactuação será adotada como “forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra (…)” – art. 6º, LIX. Essa mesma diretriz está prevista no art. 25, §8º, inc. I e II, art. 92, §4º, inc. I e II e art. 135.

Quanto à caracterização da execução com dedicação exclusiva de mão de obra a Lei nº 14.133/21 foi expressa. Conforme inc. XVI do art. 6º, serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra são aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que: “a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços; b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos”.

Por sua vez, a Lei é silente quanto ao que caracteriza a “predominância de mão de obra”: envolveria a hipótese em que sobressai do montante pactuado o custo com mão de obra?

Ao que nos parece, até que tenhamos uma diretriz assertiva a respeito por parte dos órgãos de controle, é preciso ampliar um pouco mais a análise. Diante da ausência de uma definição legal, mostra-se necessário empregar interpretação finalística, teleológica, que busque resgatar a intenção da Lei ao prever a repactuação, e não o reajuste por índices, para esses contratos.

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O que determinará o emprego da repactuação, diante da “preponderância de mão de obra”, parece-nos, passa por dois fatores:

1. Representatividade da mão de obra na formação do preço: ou seja, o valor com mão de obra prepondera no ajuste firmado; e
2. Constância da mão de obra dedicada ao contrato: ainda que não exista dedicação exclusiva ao contrato pelo empregado “x”, “y” ou “z”, há uma constância no volume de horas dedicada ao contrato. Exemplo: embora não sejam sempre os mesmos empregados, semanalmente são dedicadas em média 30 horas ao contrato firmado com a Administração.

Na medida em que presentes os dois elementos acima, o que verificamos é que a parcela de custo sobressalente do contrato envolve mão de obra, de forma que o principal impacto sobre a equação econômico-financeira inicialmente firmada decorre dos acordos e convenções coletivas de trabalho. Desse modo, melhor mecanismo para garantir a intangibilidade da proposta é a repactuação em contraposição ao reajuste por índice.

Ainda, como a execução do contrato pressupõe constância dessa mão de obra dedicada ao contrato, passa a ser possível decompor o preço em planilha de composição de custos. Veja-se que a repactuação – que objetiva reajustar o preço por meio da análise da variação dos custos contratuais – pressupõe a viabilidade de decompor as parcelas de custo que incidem na formação do preço, mediante planilha de composição de custos. 

No caso, mesmo não havendo dedicação exclusiva da mão de obra, as condições de prestação dos serviços, em razão da sua recorrência e volume, permitem quantificar o custo da mão de obra sob a perspectiva dos encargos trabalhistas e previdenciários, discriminados em planilha de composição de custos, o que torna factível a repactuação.

Em certa medida, esta racionalidade foi empregada pelo Superior Tribunal de Justiça na Instrução Normativa STJ/GDG nº 23/2019, que define os critérios para qualificação econômico-financeira a serem utilizados nas suas contratações:

“Art. 9º A utilização dos indicadores padronizados no art. 8º deve ser segregada de acordo com os seguintes critérios: I – contratação de serviços continuados com predominância de mão de obra em regime de dedicação exclusiva; […] § 1º Para os efeitos desta instrução normativa, considera-se que a predominância de mão de obra em regime de dedicação exclusiva existe quando o valor total desses custos ultrapassa 50% do valor total estimado do contrato.” (Destacamos.)

Do normativo acima depreende-se que a fração do valor do contrato que é destinada para os custos com mão de obra é um dos elementos que devem ser considerados para definir a “preponderância de mão de obra”, já que, somado a isso, há também a adoção do “regime de dedicação exclusiva”.

A conjugação desses elementos permite indicar que não basta considerar o montante que será destinado para o custeio de mão de obra no bojo dos contratos de prestação de serviços. É preciso que, além da relevância do valor destinado para essa parcela, haja meios de quantificar os custos envolvidos com a mão de obra.

O assunto é delicado e comporta uma série de nuances que precisam ser consideradas.

O que propomos, decorrência dos estudos da Equipe Técnica Zênite, é que, até que tenhamos uma diretriz assertiva a respeito por parte dos órgãos de controle, para fins de eleger a repactuação, considera-se “preponderância de mão de obra” a partir  da conjugação de dois elementos: (i) representatividade da mão de obra na formação do preço: o custo da parcela de mão de obra deve ser o mais relevante da contratação; e (ii) constância da mão de obra dedicada ao contrato: mesmo não havendo dedicação exclusiva, as condições de prestação dos serviços, em razão da sua recorrência e volume, permitem quantificar o custo da mão de obra sob a perspectiva dos encargos trabalhistas e previdenciários, decompostos em planilha de formação do preço.

 

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Zênite, Equipe Técnica. Repactuação: diante de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão obra. Mas afinal, o que significa essa predominância de mão de obra? Blog Zênite. Disponível em: https://zenite.blog.br/repactuacao-diante-de-dedicacao-exclusiva-de-mao-de-obra-ou-predominancia-de-mao-de-obra/. Acesso em: [data de acesso].