RESUMO

Exigência costumeiramente formulada em editais de licitação e que tem gerado debates acalorados é a de que o licitante tenha de fazer parte da rede credenciada do fabricante do produto ou serviço a ser contratado. Muitas vezes apresentada com variações tais como exigências de carta de solidariedade ou de credenciamento ou simplesmente comprovação de vínculo jurídico com o fabricante, tal exigência, em alguma medida, limita claramente o acesso de interessados na licitação, como, aliás, qualquer critério de habilitação ou de aceitabilidade de proposta provoca. É da natureza das exigências editalícias que sua formulação acabe por afastar aqueles que não atendem os critérios previamente estabelecidos. O ponto nodal a ser enfrentado neste trabalho está em aferir se tal exigência deva ser rotulada como arbitrária por causar restrição ao caráter competitivo da licitação ou se, no caso concreto, a exigência de vínculo jurídico do licitante com o fabricante pode ser considerada legítima.

Palavras-chave: Licitação. Rede credenciada. Habilitação. Aceitabilidade de proposta. Livre iniciativa. Competitividade. Lei nº 14.133/2021.

Sumário: 1. Primeiras linhas. 2. Regime jurídico das contratações públicas e a distinção entre habilitação e julgamento de propostas. 3. A exigência de rede credenciada do fabricante: natureza jurídica e riscos de utilização indevida. 4. A impossibilidade de exigência como requisito de habilitação. 5. A admissibilidade excepcional como critério de aceitabilidade de proposta. 6. A necessária justificativa no Estudo Técnico Preliminar (ETP). 7. Livre iniciativa e organização das cadeias de fornecimento. 8. Diretrizes práticas para elaboração de editais. 9. Conclusão.

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1. PRIMEIRAS LINHAS

A possibilidade de a Administração Pública exigir, nos instrumentos convocatórios, que o licitante comprove integrar rede credenciada, autorizada ou reconhecida pelo fabricante do produto ou serviço ofertado constitui tema antigo e recorrentemente debatido no universo das contratações públicas. Trata-se de discussão que envolve o equilíbrio entre a necessidade de garantir a competitividade, isonomia e ampla participação no certame e, por lado outro, o dever de a Administração adotar cautelas legítimas para assegurar que o objeto contratado atenda eficazmente às necessidades públicas com adequados padrões de desempenho, garantia, suporte técnico, segurança operacional e continuidade.

O ponto nodal do problema é que os argumentos tendem a ser contaminados por abordagens reducionistas, tratando a exigência, por regra, como ilegitimamente restritiva, admitindo-a apenas de forma excepcionalíssima. O efeito prático das decisões assim encaminhadas é que, de um modo geral, os órgãos da Administração Pública acabam se ressentido em formular exigências desse jaez mesmo quando elas são legítimas e necessárias em virtude da especificidade do objeto.

Essa perspectiva conservadora, contudo, não se mostra juridicamente satisfatória. Como ocorre com qualquer requisito editalício potencialmente limitador da participação de interessados, a validade jurídica da exigência de credenciamento perante fabricante deve ser examinada sob o prisma do binômio pertinência–relevância, isto é, sua relação lógica, técnica e material com o objeto contratual e sua efetiva indispensabilidade para a proteção do interesse público envolvido. Em outro dizer, não é a mera restrição potencial que conduz à invalidade jurídica da cláusula, mas sua ausência de utilidade prática, justificativa proporcional, técnica e aderente à finalidade da contratação.

A legitimidade da exigência repousa, portanto, na demonstração de que ela não decorre de preferência arbitrária, um capricho ou um luxo do gestor, ou, pior, de um direcionamento indevido, ainda que por via oblíqua, mas de circunstâncias concretas que tornem a condição comercial ou técnica relevante para assegurar a adequada execução contratual. É precisamente nesse ponto que se situa sua juridicidade: a restrição excepcional somente se sustenta quando indispensável à obtenção de resultado mais seguro, eficiente e vantajoso para a coletividade, como, aliás, deve ser enxergada qualquer cláusula restritiva. É exatamente nesse contexto que a discussão deve se desenvolver.

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