A Lei nº 14.133/2021 enumera no § 1º do seu art. 96 as modalidades de garantia contratual (caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia, fiança bancária e título de capitalização) e assegura que “caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia”, quando assim previsto no edital e no contrato.
Por sua vez, o seu art. 124, inciso II, alínea “a” prevê, expressamente, que os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, por acordo entre as partes, “quando conveniente a substituição da garantia de execução”.
Essa previsão é relevante porque indica que o ordenamento legitima, como pauta de negociação e ajuste, a troca de modalidade de garantia – desde que exista manifestação convergente da Administração e do contratado e seja preservado o interesse público na cobertura garantida. Agora, não obstante a Lei nº 14.133/2021 traga essa previsão, não detalha os requisitos e condições para sua implementação.
Vale também registrar que, nos contratos de execução continuada ou de fornecimento contínuo de bens, o parágrafo único do art. 97 da Lei nº 14.133/2021 estabelece literalmente que “será permitida a substituição da apólice de seguro-garantia na data de renovação ou de aniversário, desde que mantidas as mesmas condições e coberturas da apólice vigente e desde que nenhum período fique descoberto, ressalvado o disposto no § 2º do art. 96 desta Lei”, o que evidencia que a lei reconhece a realidade dinâmica das garantias e aceita a modificação do instrumento de garantia inicialmente empregado pelo contratado, desde que preservadas condições efetivas da garantia original.
Sob esse enfoque, desde que a garantia seja prestada dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 96 da Lei nº 14.133/2021 e que o seu valor satisfaça o montante definido no edital (em regra, até 5% do valor do contrato), não vislumbramos impedimento em admitir a substituição da garantia contratual, seja no curso da execução contratual, seja por ocasião de prorrogação de vigência ou de acréscimos contratuais que demandem reforço da garantia inicialmente prestada.
Atente-se, contudo, que a substituição não pode reduzir ou enfraquecer a cobertura exigida originalmente; devendo sempre garantir proteção equivalente ao risco atual do contrato. Além disso, a Administração deve formalizar a alteração, com motivação e registro nos autos.
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