Apesar de indicar, em seu art. 48,
inc. II, o dever de reservar até 25% do quantitativo total licitado para
disputa entre pequenas empresas, a Lei Complementar nº 123/2006 é omissa no que
diz respeito ao procedimento a ser adotado pela Administração, ao final do licitação,
quanto aos preços praticados nas cotas principal e reservada vencidas por empresas
diferentes.

Essa omissão legislativa parece indicar
a possibilidade de existirem preços distintos para cada cota. Isso porque a
aplicação do inc. III do art. 48 da Lei Complementar nº 123/2006 importa na
realização de uma mesma licitação em que há disputa independente para cada
cota, e o desenvolvimento e o resultado de cada uma dependem de atos privados
dos licitantes.

Sendo assim, a falta de disciplina
legal sobre a conduta da Administração em face de preços diferentes para as
cotas reservada e principal caracteriza um indicativo de que é legítima a
adjudicação do mesmo objeto para licitantes diferentes e com preços diferentes.

Inclusive, os regulamentos
usualmente se limitam a disciplinar a vinculação ao menor preço nos casos em
que há fracasso/deserção da cota reservada e quando a mesma empresa for
vencedora das duas cotas ou, ainda, que, se a mesma empresa é a vencedora das
duas cotas, o registro do preço deve ocorrer pelo menor valor. Nesse sentido,
cita-se o Decreto nº 8.538/2015:

Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

[…]

§ 2º O instrumento convocatório deverá prever que, na hipótese de não haver vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado da cota principal.

§ 3º Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço.

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Em vista desse cenário, é possível
afirmar que a lógica que concebeu o regime do tratamento diferenciado às MEs e
EPPs pressupõe, basicamente, três ideias:

a) é possível haver preços distintos para cada
cota;

b) o preço da cota reservada usualmente será
maior do que o da cota principal, pois, do contrário, se a ME ou a EPP pudesse
oferecer preços equivalentes aos praticados pelas médias e grandes empresas,
não haveria razão para garantir disputa exclusiva entre ME e EPPs;

c) o preço da cota reservada deve ser aceitável,
com base nos parâmetros definidos pela Administração na estimativa do valor da
licitação.

Adotada essa ordem de ideias,
conclui-se que, em licitação com objeto único, dividido em cota principal e
cota reservada à disputa em separado por micro e pequenas empresas, caso este
último seja arrematado por valor superior ao lote de participação ampla, o
órgão promotor do certame terá a obrigação de adquirir os produtos pertinentes.

Não configura hipótese de
ilegalidade a fixação de valores distintos para cada uma das cotas (reservada e
principal), ainda que apresentem objeto idêntico, desde que, em ambas, o valor
de referência definido no instrumento convocatório seja atendido e este reflita
valor corrente de mercado para o objeto.

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