A Lei nº 8.666/93 estabelece, já em seu artigo 1º, que as normas gerais nela fixadas aplicam-se a licitações e contratos administrativos, “inclusive de publicidade”. Corroborando a idéia do dispositivo, o art. 25, inc. II dispõe que é “vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”.
Como se percebe, o legislador sempre demonstrou especial preocupação com os contratos relativos à publicidade. A principal justificativa é o alto teor subjetivo das decisões que norteiam a contratação no âmbito da publicidade.
Nesse contexto surgiu a Lei nº 12.232/10, que trouxe um procedimento específico para a licitação de serviços de publicidade. A edição da Lei fez surgir inúmeros comentários, a maioria deles no sentido de que o texto legislativo é o remédio para a imoralidade que tomava conta das referidas contratações.
Não obstante a existência de aspectos elogiáveis da Lei em apreço, o que mais chama a atenção é que a fixação de um procedimento não significa a extinção da subjetividade inerente à contratação de um serviço que envolve a criatividade humana. Mas, na contramão do sistema de contratação pública, colocou-se em evidência a licitação como um fim em si mesmo, e não como um meio para a satisfação da necessidade administrativa. A idéia, agora, é de que por existirem regras específicas para licitar serviços de publicidade, não haverá mais a possibilidade de direcionar o resultado do certame.
Se o tema fosse analisado sob o ponto de vista da instrumentalidade do procedimento que orienta a contratação, as soluções seriam no mínimo coerentes. Não haveria a crença de que a criação de um procedimento eliminaria as chances de desvio subjetivo quanto ao resultado da licitação. Isso porque não é a licitação, enquanto processo definido de contratação pública, que eliminará a possibilidade de direcionamento de resultados. Não é a definição de um procedimento objetivo que extinguirá as decisões de cunho subjetivo. Para entender, basta olhar para os seguintes pontos da Lei em comento: quesitos do plano de comunicação publicitária, tais como a “ideia criativa”, que corresponderá à “resposta criativa do proponente aos desafios e metas” (art. 7º, inc. III); “quesitos destinados a avaliar a capacidade de atendimento do proponente e o nível dos trabalhos por ele realizados para seus clientes.” (art. 8º).
O que fica evidente com a inovação legislativa é que não é possível transformar o caráter das decisões de subjetivo para objetivo simplesmente pela fixação de normas licitatórias. A resposta (a mesma para variados tipos de problemas relativos às licitações) está (ou já estava) no maior controle, fiscalização, e principalmente na motivação do ato administrativo, princípio basilar da matéria.
Se as decisões dos agentes administrativos seguissem o dever de motivação, apresentando-se as justificativas técnico-jurídicas para esta ou aquela decisão, a contratação poderia ser realizada até mesmo mediante inexigibilidade, já que boa parte dos referidos serviços enquadra-se no inc. II do art. 25 da Lei de Licitações.
Apesar dos aspectos ora ponderados, o fato é que a Lei nº 12.232/10 já está vigente, restando apenas compreender como será feita a aplicação das regras nos processos de contratação de serviços de publicidade. É o que será feito nas próximas postagens.
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