Inicio com algumas observações necessárias.

A primeira é quanto à referência inicial feita no título do post. Para quem não sabe o que significa a expressão “casa da mãe Joana”, sugiro recorrer à Wikipédia, a enciclopédia livre, para conhecer o seu sentido e a sua história. Emprego aqui o seu significado mais ameno, ou seja, o sentido de confusão, de ausência de clareza.

A segunda referência decorre do fato de estarmos em plenos Jogos Olímpicos. Se existir alguma “casa da mãe Joana” no esporte, ela é o MMA (cujo nome anterior era VALE-TUDO). Curiosamente, um dos sentidos para a expressão “casa da mãe Joana” é justamente o lugar onde predomina a ausência de regras, onde vale tudo ou se pode fazer quase tudo.

Assim, cabe dizer desde logo (para não deixar nenhuma dúvida sobre o que penso) que o registro de preços não é nem a “casa da Mãe Joana”, nem um VALE-TUDO, tampouco O MOMENTO LÚDICO DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA EM QUE SE PODE BRINCAR DE FAZER LICITAÇÃO. Registro de preços é coisa séria e como tal deve ser tratada.

Registro de preços é uma realidade jurídica ou, se preferirem, um instituto jurídico. Assim, é preciso dizer que qualquer instituto jurídico deve ser regulado (disciplinado) de forma que não fiquem dúvidas sobre, pelo menos, três questões básicas: o que ele é, para que serve e como funciona. No entanto, por culpa principalmente do legislador, essas três perguntas ainda não têm respostas claras e satisfatórias quando o tema é registro de preços. Isso cria um terreno propício para produzir um festival de coisas, do procedente ao absurdo.

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É preciso mudar esse cenário, pois o registro de preços é um mecanismo excepcional e que pode propiciar melhor eficiência nas contratações públicas de todas as esferas de governo. Assim, é necessário pôr ordem na “casa” e acabar com o vale-tudo; essa é uma missão de todos nós. Claro que, no momento atual, quem poderia fazer isso com maior rapidez é o TCU. No entanto, ele ainda está vacilante. Com o Acórdão nº 1.233/2012, sinalizou que pode ir nessa direção. Mas ainda foi pouco; ele pode muito mais.

Dessa forma, a partir de hoje, irei postar semanalmente pelo menos um texto versando sobre diferentes aspectos do registro de preços, de modo a externar a minha posição pessoal sobre esse importante instrumento da contratação pública e contribuir com o novo cenário a que me referi.

Advirto que o principal propósito dos textos é externar a minha opinião, e não necessariamente oferecer uma visão ampla e geral sobre o entendimento dos demais doutrinadores. Por conhecer o entendimento da doutrina e dos órgãos de controle sobre o assunto, antecipo que tenho posição bem divergente sobre vários dos temas que serão analisados.

Por meio dos diversos textos, pretendo enfrentar, entre outros, os seguintes assuntos: I) Por que o registro de preços foi idealizado? II) Qual o seu cabimento? III) Que tipo de modelo de contratação ele traduz? IV) É obrigatória ou facultativa a sua adoção? V) Pode ser adotado também para obras, serviços técnicos e locações? VI) A Administração está obrigada a contratar ou contrata se quiser? VII) Qual regime de execução pode ser adotado no registro de preços? VIII) Qual a diferença entre o modelo tradicional e o registro de preços e quando adotar um ou outro? IX) É possível utilizar o registro de preços de forma generalizada para todas as contratações? X) Qual o perfil normativo do registro de preços? XI) Ele pode ser adotado se não existir decreto regulamentar? XII) A seleção dos preços deve ser necessariamente feita por licitação ou é possível também realizá-la por dispensa e inexigência? XIII) Qual é o pressuposto lógico do registro de preços, uma vez que não existe um que seja legal? XIV) É possível utilizar o registro de preços para viabilizar um único fornecimento? XV) São adequadas as hipóteses previstas no art. 2º do Decreto nº 3.931/01? XVI) Como deve ser estimado o quantitativo a ser licitado no registro de preços? XVII) O fato de não ser possível precisar a quantidade do objeto torna viável o registro de preços? XVIII) A ata de registro de preços tem natureza contratual? XIX) Por que se afirma que o carona é ilegal? XX) É possível torná-lo legal? XXI) Como é possível fixar uma nova orientação para o carona? XXII) Qual a interpretação do art. 8º do Decreto nº 3.931/01 de acordo com a ordem jurídica vigente? XXIII) Há diferença entre prazo de validade da ata e prazo de duração dos contratos? XXIV) O prazo de validade das propostas no registro de preços é 60 dias ou um ano? XXV) Por que o registro de preços será o modelo de contratação mais utilizado nos próximos anos? XXVI) Por que a natureza da demanda é fundamental para entender o registro de preços? XXVII) No registro de preços, devem ser indicados os recursos orçamentários no edital ou somente por ocasião do contrato? XXVIII) Qual o conteúdo da parte final do § 4º do art. 15 da Lei nº 8.666/93?

Essas e outras questões serão respondidas, não necessariamente na ordem em que foram apresentadas. Ao final, penso que conseguirei expor a essência do meu pensamento sobre esse importante tema.

Portanto, vamos começar essa empreitada, entendendo por que ele surgiu e demorou tanto tempo para decolar.

O registro de preços é uma realidade jurídica ou um modelo de contratação pública cujas natureza e finalidade são muito mal compreendidas, tal como ocorre com outras figuras jurídicas, como a empreitada por preço unitário (EPU) e o cabimento do próprio pregão, apenas para citar dois exemplos.

Fala-se muito sobre o registro de preços, e parte do que se diz, salvo engano, não tem a menor procedência. Apesar de integrar o regime jurídico da contratação pública há décadas e de ser um instrumento fantástico para resolver problemas típicos da gestão contratual, o registro de preços sempre encontrou resistências para ser implantado.

Foram três os grandes obstáculos: a) total ignorância sobre o que era e para o que ele servia, b) crença absoluta de que para ser instituído era indispensável a existência de decreto regulamentar e c) processo inflacionário que caracterizou o Brasil até o começo do ano de 1994, quando surgiu o Plano Real.

O primeiro dos obstáculos ou problemas apontados foi causado pelo próprio legislador, pois não definiu a natureza do registro nem fixou o seu cabimento, conforme é possível verificar da análise do art. 15 da Lei nº 8.666/93. O segundo obstáculo impediu a sua instituição porque dependia de ato específico do chefe do Executivo, e até o início da década passada eram poucos os decretos destinados a regular o registro de preços.

No tocante ao terceiro obstáculo, cumpre esclarecer que a inflação afastava os licitantes, que tinham de manter seus preços irreajustáveis por um período longo, visto que eram registrados por até um ano. Ademais, até o advento da Lei nº 8.666/93, a tese que predominava era a de que os preços somente poderiam ser reajustados da data da celebração do contrato e, em razão do entendimento ainda vigente de que a ata não tem natureza contratual, só se poderia falar em reajuste depois de celebrar cada contrato de fornecimento, o que afastava totalmente os fornecedores, pois a inflação até fevereiro de 1994 era de 40% ao mês. Esse foi um aspecto crucial para que o registro de preços não decolasse. Assim, como o licitante não tinha a garantia do reajustamento dos seus preços, ele fugia da licitação destinada ao registro de preços como o “diabo da cruz”.

Os inúmeros fracassos fizeram com que a Administração abandonasse esse modelo de contratação e se concentrasse apenas no modelo tradicional (convencional). A má interpretação da ordem jurídica privou a Administração de utilizar uma ferramenta eficiente por muitos anos. Essas foram três condições que se somaram e fizeram com que o registro de preços não se popularizasse na prática, mesmo havendo previsão na legislação federal desde 1986. Antes dessa data, já havia ato normativo regulando a matéria no Estado de São Paulo, por exemplo.

O cenário mudou (…).
Nesses últimos anos, a utilização do registro de preços tem sido espantosa, tornando-se um dos mecanismos de contratação mais utilizados pela Administração Pública brasileira nas diversas esferas de governo, principalmente na federal. Assim, há uma pergunta no ar: por que o registro de preços se tornou o desejo de consumo de muitos agentes públicos?
A resposta deve ser dividida em duas partes: uma que reflete um aspecto positivo e outra que revela algo negativo (aliás, mais do que isso – pernicioso).

Sob o aspecto positivo, é possível dizer que se passou a entender melhor as vantagens do registro de preços e como ele pode ser utilizado como um instrumento a serviço da eficiência da gestão contratual.

O aspecto negativo diz respeito ao desvirtuamento completo do registro de preços, ou seja, ele se tornou um instrumento de práticas ilegais, que precisa ser estancado urgentemente. Esse aspecto negativo foi fomentado por uma interpretação jurídica absurda para um dos dispositivos no Decreto federal nº 3.931/01 – o seu art. 8º. Aliás, interpretação inaceitável e digna de quem tem pouco a contribuir com o Direito e muito com o que não deve (para não dizer outra coisa).

A interpretação foi no sentido de que, por força do art. 8º do Decreto nº 3.931/01, qualquer órgão ou entidade, mesmo não tendo participado da respectiva licitação, poderia escolher um registro de preços já instituído e dele se valer para obter os desejados fornecimentos, ou seja, bens e serviços, deixando, assim, de realizar licitação.

A referida interpretação e as contratações feitas a partir dela com base no art. 8º do referido Decreto constituem o maior absurdo já visto no campo da contratação pública deste País. Digo que foi o maior absurdo porque foi escancarado e realizado como se fosse legal e correto. O art. 8º do Decreto nº 3.931/01 não autoriza nem possibilita fazer o que se fez, pois o que está dito nele é outra coisa bem diferente. É preciso estancar essa sangria inaceitável e dar ao registro de preços a mais nobre utilização que ele deve ter. Penso que é esse o desejo de parte dos que atuam na área e primam pelo respeito à ordem jurídica e pela seriedade na utilização do dinheiro público.

Portanto, o registro de preços não é o VALE-TUDO da contratação pública nem mesmo o momento lúdico da contratação no qual a Administração pode brincar de fazer licitação. O registro de preços não é nada disso. Ele produz um negócio bilateral como qualquer outro firmado pela Administração, com uma peculiaridade própria e especial: é um negócio condicional, ou seja, a execução do contrato (que decorre da ata) dependerá da efetiva demanda que caracteriza a necessidade. Se ela ocorrer, o negócio deverá ser honrado; caso contrário, não. Temos aqui uma condição objetiva e que norteia o negócio jurídico. Não há nada de lúdico nisso nem uma condição que possibilite à Administração contratar se quiser, quando quiser e na quantidade que quiser. O “querer” é condicionado por um fator objetivo, e não por uma condição subjetiva ou de foro íntimo do agente público.

Em linhas gerais, creio que é possível definir o registro de preços como o modelo de contratação destinado a atender, de forma eficiente, às demandas da Administração caracterizadas pela marca da incerteza no tocante ao momento da sua efetiva ocorrência e/ou quantidade. Nesse sentido, o registro de preços é o instrumento legal que permite a melhor eficiência na gestão contratual, em razão de certas peculiaridades que caracterizam a demanda da Administração. É razoável sustentar que o registro de preços não é um instituto próprio da contratação, mas sim uma técnica empregada no planejamento com a finalidade de proporcionar uma relação contratual mais eficiente para a Administração. Ele é um mecanismo (instrumento) a serviço da eficiente gestão do contrato. No entanto, a licitação em que se utiliza a técnica do registro de preços é exatamente igual às demais nas quais ela não é empregada.

Até o próximo post, quando irei tratar do perfil normativo do registro de preços e indicar os 10 (dez) ingredientes que decorrem diretamente do art. 15 da Lei nº 8.666/93.