No pregão, diante da inabilitação de todos os licitantes deve ser aberto o prazo para recurso? Deve haver um vencedor para que se abra a fase recursal?

Pregão

Em um Estado Democrático de Direito, o desenvolvimento de qualquer processo judicial ou administrativo requer atenção ao devido processo legal, nos termos do art. 5º, inc. LIV, da Constituição Federal.

Daí porque cumpre assegurar aos particulares interessados em contratar com a Administração Pública que participam do procedimento licitatório, a oportunidade de se oporem a eventuais decisões contrárias a seus direitos ou interesses, por meio de todos os meios de defesa.

E ressalta-se que não haverá devido processo legal sem que sejam respeitados os princípios da ampla defesa, do contraditório, da fundamentação das decisões do Estado, da isonomia processual, do duplo grau de jurisdição que permita a interposição de recursos, bem como de outros requisitos considerados basilares para a segurança e manutenção da ordem jurídica.

No que tange ao processo administrativo, deve o intérprete realizar uma leitura conjunta dos incs. LIV e LV do art. 5º da Constituição da República, de forma a reconhecer que no âmbito administrativo o devido processo legal não se limita às situações de supressão ou privação da liberdade ou patrimônio. Pelo contrário. Na esfera administrativa, o devido processo legal desdobra-se por meio das garantias da ampla defesa e do contraditório em face de todas as situações em que houver conflito de interesses, seja exclusivamente entre particulares, seja entre particulares e a Administração Pública, seja entre a Administração e seus próprios agentes.

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Para tanto, o princípio da ampla defesa assegura aos licitantes o direito de se oporem às decisões adotadas pelo pregoeiro no curso do procedimento licitatório processado pela modalidade pregão. A peculiaridade prevista pela Lei nº 10.520/02 fica por conta da concentração da fase recursal, ou seja, primeiro resolve-se o resultado da licitação para apenas posteriormente conferir aos interessados o direito de manifestarem imediata e motivadamente seu interesse de recorrer, conforme estabelece o art. 4º, inc. XVIII, da Lei nº 10.520/02:

Art. 4º (…)

(…)

XVIII – declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;

Atente-se que o fato de a Lei nº 10.520/02 ter previsto que a oportunização do direito de os licitantes manifestarem, imediata e motivadamente, a intenção de recorrer se dará apenas depois de declarado o vencedor do certame não afasta o dever de o pregoeiro conceder a fase recursal mesmo naqueles casos em que todas as licitantes sejam inabilitadas e, por consequência, não haja um licitante declarado vencedor.

Isso porque o pressuposto que assegura o dever de oportunizar a fase recursal é a existência de uma decisão administrativa, da qual os licitantes possam desejar se opor, e não o simples fato de ter sido declarado um vencedor para o procedimento licitatório. Imagine-se, por exemplo, que a intenção de recorrer se forma justamente em face do ato que declarou a inabilitação da licitante, o qual, se for revertido na fase recursal, lhe assegurará a vitória no certame.

Ora, tendo em vista a finalidade do recurso administrativo e seu fundamento constitucional, não faria qualquer sentido limitar o exercício do direito de recorrer apenas àquelas situações em que ocorre a declaração de um licitante vencedor.

A interpretação da fórmula prevista no inc. XVIII do art. 4º da Lei nº 10.520/02 deve ser sistemática e compatível com disposições de hierarquia normativa superior, em especial as garantias fundamentais fixadas pela Constituição Federal, e não meramente literal.

Sobre a natureza e essência do direito de recorrer das decisões administrativas, Diogenes Gasparini bem explicava:

Pode-se definir recurso administrativo como todo instrumento legal capaz de promover, a pedido do interessado particular, pessoa física ou jurídica, o reexame de certa decisão administrativa relacionada à licitação, contrato ou cadastramento, dirigido à mesma autoridade responsável por sua emanação ou a outra que lhe seja superior. O reexame pode redundar na revisão, na confirmação, na modificação, na revogação ou na anulação da decisão proferida. (GASPARINI, 2004, p. 501-513.)

Firme nessas razões, responde-se que, no pregão, mesmo diante da inabilitação de todos os licitantes, quando não ocorre a declaração de um licitante vencedor, o pregoeiro tem o dever de oportunizar aos licitantes o direito de manifestarem, imediata e motivadamente, sua intenção de recorrer. A razão para tanto reside no fato de que o pressuposto para conceder a etapa recursal não é a simples declaração de um licitante vencedor, e sim a existência de uma decisão administrativa, da qual os licitantes possam desejar se opor como forma de defender eventual interesse ou direito.

REFERÊNCIA

GASPARINI, Diogenes. Recursos na licitação e no pregão. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 124, p. 501-513, jun. 2004.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 264, p. 200, fev. 2016, seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e a Web Zênite Licitações e Contratos tratam mensalmente nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas das dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.

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