Estatais: é possível o pagamento de indenização ao contratado na hipótese de nulidade do contrato?

Estatais

O art. 59 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que a “declaração de nulidade
do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos
que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já
produzidos”.

Essa disciplina decorre da máxima segundo a qual “atos nulos não surtem
efeitos”. Daí por que, sendo nula a formação do contrato, todos os atos
posteriores são contaminados pela ilegalidade, fazendo-se necessária a declaração
de nulidade operar retroativamente, desfazendo os efeitos jurídicos de todos os
atos contaminados pelo vício.

Imaginemos, por exemplo, que a ilegalidade tenha ocorrido na licitação
que deu origem ao contrato, que já se encontra em execução. Nesse caso, a
própria Lei nº 8.666/1993 assegura que a “nulidade do procedimento licitatório
induz à do contrato” (art. 49, § 1º).

Contudo, nessa situação hipotética, estando o contrato em execução, a descontinuidade
de seus efeitos colocaria em dúvida se a estatal contratante seria/continuaria
obrigada a efetuar os pagamentos relativos às parcelas já executadas do objeto.

Para afastar qualquer dúvida nesse sentido, a Lei nº 8.666/1993 deixa
claro que a “nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado
o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei”. E o parágrafo único do
art. 59 da Lei nº 8.666/1993 assim estabelece:

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Art. 59. […]

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Essa previsão legal veda o enriquecimento ilícito, conforme reconhecido
pela jurisprudência do STJ, a exemplo do julgamento do Agravo Regimental no
Recurso Especial nº 1.311.455/RS:

III – É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a nulidade do contrato administrativo não obsta o dever de a Administração Pública indenizar, sob pena de enriquecimento ilícito, o contratado pelos serviços prestados.

Assim, a invalidação do contrato administrativo não autoriza a
Administração a enriquecer indevidamente à custa do patrimônio de quem quer que
seja. Isso significa que os efeitos da nulidade contratual não afastam o dever
de a estatal indenizar o contratado pelas parcelas do contrato que foram
regularmente executadas.

Há discussão em torno da hipótese de má-fé do contratado, em que suas
ações tenham contribuído decisivamente para configuração da nulidade. Isso
porque, apesar de nulo o contrato, não se pode deixar de reconhecer a produção
de alguns de seus efeitos.

Aplicando essa lógica, apenas diante da boa-fé do contratado, que teria
executado corretamente a prestação dos serviços apesar das condições
irregulares, seria devida a realização do pagamento a título de indenização. Do
contrário, seria possível defender o descabimento de qualquer indenização.1

Contudo, para a Consultoria Zênite, essa não parece ser a solução mais
adequada. Apesar de a avença decorrer de um ato de má-fé do contratado, não se
pode perder de vista que a estatal se beneficiou dos serviços executados
enquanto vigente o ajuste, de modo que afastar qualquer indenização recairia,
invariavelmente, em enriquecimento indevido da Administração.

Assim, no caso de configuração de fraude, por exemplo, ou seja, em que o
contratado concorreu efetivamente para a configuração da ilicitude do
procedimento licitatório e do contrato dele decorrente, não se deve negar
qualquer indenização ao particular, mas sopesar o quantum que fará jus,
a fim de que a Administração não recaia em outra irregularidade, qual seja, o
enriquecimento sem causa mediante apropriação das parcelas do objeto executadas
em seu favor.

Essa tese espelha o racional empregado em decisão do Superior Tribunal de
Justiça:

O Tribunal de origem externou o entendimento de que o ressarcimento se daria em razão da condenação criminal e porque os contratados agiram de má-fé para proceder à prestação dos serviços (parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/1993); premissas que, além de não terem sido impugnadas, não podem ser revistas em sede de recurso especial, conforme entendimento da Súmula 7 do STJ. […]

No que se refere à alegação de que não seria devido o ressarcimento, porque prestado o serviço, a pretensão merece prosperar, em parte.

Com efeito, conquanto a verificação de nulidade do contrato administrativo, por ilegalidade praticada pelos contratantes, não gere a obrigação de indenizar eventuais danos que decorram do ato de anulação ou revogação (arts. 49, § 1º, e 59, parágrafo único, da Lei 8.666/1993), o fato é que há necessidade de a Administração Pública proceder ao pagamento dos serviços que foram prestados, não pelo preço que se cobrou, pois, afinal, a não observância das regras inerentes ao procedimento licitatório viciou a formação do preço ajustado, mas pelo valor que se apurar em procedimento de liquidação, cujo arbitramento deverá levar em consideração os custos da prestação dos serviços, com a exclusão da parte referente ao lucro, porquanto ilegalmente obtido. (STJ, Ag no REsp 93.432/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. em 02.09.2013, DJ de 24.09.2013.)

Delineado esse panorama, para esta Consultoria, o fato de a Lei nº
13.303/2016 não ter dispensado tratamento detalhado para o tema, prevendo
apenas que a “anulação da licitação por motivo de ilegalidade não gera
obrigação de indenizar, observado o disposto no § 2º deste artigo” (art. 62, §
1º) e que a “nulidade da licitação induz à do contrato” (art. 62, § 2º), não
impede aplicar o racional segundo o qual a declaração de nulidade do contrato
não exonera o dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado
até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente
comprovados, apenas excluindo eventual montante relativo a lucro, no caso de o
contratado ser responsável pela ilegalidade determinante para a anulação.

A razão para firmar essa conclusão decorre do preceito geral do Direito,
reconhecido pela jurisprudência do STJ, segundo o qual a nulidade do contrato
administrativo não obsta o dever de a Administração Pública indenizar o
contratado pelo objeto executado, sob pena de enriquecimento ilícito.

Esse entendimento do Superior Tribunal de Justiça pode ser conferido em
outros julgados, vejamos:

[…] ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade. (STJ, AgRg no REsp nº 1.394.161/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 08.10.2013.)

Concluímos, então, que o fato de a Lei nº 13.303/2016 não tratar do tema
não afasta o dever de a empresa estatal, mesmo diante da nulidade do contrato,
indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data da declaração
da nulidade e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não
lhe seja imputável má-fé.

1 A esse respeito, vejamos a decisão adotada pelo Superior Tribunal
de Justiça: “ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE COBRANÇA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
PUBLICIDADE – NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO POR AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO –
ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.666/93. 1. Segundo a jurisprudência desta
Corte, embora o contrato administrativo cuja nulidade tenha sido declarada não
produz efeitos, a teor do art. 59 da Lei 8.666/93, não está desonerada a
Administração de indenizar o contratado pelos serviços prestados ou pelos
prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a
hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade” (STJ, REsp
nº 928.315/MA, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 29.06.2007).

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