Questão apresentada à Equipe de Consultores da Zênite:

“Estatal realizou pesquisa de preços para a contratação por dispensa de licitação de vacinas contra a gripe para seus empregados e obteve 3 resultados. Quando a que ofertou o melhor preço foi convocada, informou sobre a impossibilidade de fornecer as vacinas e de assinar o contrato. É possível chamar a 2ª colocada e contratar pelo preço por ela ofertado? Deve-se aplicar penalidade à 1ª colocada? É preciso chamar os 3 participantes até o último não aceitar para, então, cancelar o processo?”

O Código Civil, em seu art. 427, estabelece que “a proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso” (Grifamos).

Diante disso, a proposta apresentada por particular o vincula ao seu cumprimento, independentemente do fundamento adotado para a contratação, seja por meio licitação, seja por contratação direta via dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Tendo sido convocado para celebrar o contrato dentro do prazo de validade da proposta, o particular somente se desonerará do cumprimento dos termos da oferta se houver um justo motivo que fundamente.

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Em outras palavras, diante da recusa em honrar a proposta e realizar a contratação, a estatal deverá iniciar processo administrativo para apurar a responsabilidade do particular e oferecer-lhe a oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa.

A empresa deverá ser notificada para apresentar justificativa para a recusa em contratar, que deverá envolver situações alheias à sua vontade, tais como caso fortuito, força maior ou fato ou ato de terceiro. Nesse caso, poderá ser afastado o comportamento ilícito por parte da empresa, não cabendo a aplicação de sanção.

Do contrário, não havendo a demonstração de que a recusa decorreu de situação alheia à vontade e ao domínio da empresa, sua conduta dará causa à aplicação de sanção, na forma prevista na Lei nº 13.303/2016 e no Regulamento Interno de Licitações e Contratos da estatal, pelo descumprimento da proposta apresentada.

Sobre o dever de instaurar processo administrativo, apurar a responsabilidade e aplicar sanção à empresa, citamos anotação da LeiAnotada.com e do Zênite Fácil, com o entendimento do TCU:

De acordo com o TCU, “o âmbito de discricionariedade na aplicação de sanções em contratos administrativos não faculta ao gestor, verificada a inadimplência injustificada da contratada, simplesmente abster-se de aplicar-lhe as medidas previstas em lei, mas sopesar a gravidade dos fatos e os motivos da não execução para escolher uma das penas exigidas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/93, observado o devido processo legal”. (TCU, Acórdão nº 2.558/2006, 2ª Câmara, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, j. em 12.09.2006.) (MENDES, 2019.)

Com relação à sanção a ser aplicada, a estatal deverá consideras as circunstâncias que envolvem o inadimplemento, a exemplo do grau de culpabilidade da empresa, reprovabilidade e lesividade da conduta praticada, agravantes e atenuantes, entre outras condições.

Ressaltamos que a sanção de multa exige previsão expressa para sua aplicação, inclusive que indique o ato ilícito e as demais condições para sua imposição.

No que diz respeito à continuidade do processo de contratação direta por dispensa de licitação em função do valor, destacamos que, nessas contratações, não há obrigação de convocar a empresa que, entre as 3 propostas obtidas, apresentou o 2º melhor preço, no caso de desistência do 1º colocado com quem seria firmado o contrato.

No caso, a estatal poderá contratar a empresa que apresentou o segundo melhor preço, mas desde que o valor ofertado esteja de acordo com a média de preços de mercado para o objeto pretendido, garantindo, assim, a celebração de contratação vantajosa.

O que determina o cabimento da contratação da segunda colocada pelo valor por ela proposto é justamente o preço de mercado para o objeto que se pretende contratar.

Recomendamos à consulente ampliar a pesquisa de preços, valendo-se especialmente de referências obtidas por meio de contratos celebrados por outros órgãos e entidades da Administração, como recomendado pelo TCU no Acórdão nº 718/2018, do Plenário.

A pesquisa de preços para elaboração do orçamento estimativo da contratação não deve se restringir a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, devendo ser utilizadas outras fontes como parâmetro, a exemplo de contratações públicas similares, sistemas referenciais de preços disponíveis, pesquisas na internet em sítios especializados e contratos anteriores do próprio órgão. (TCU, Acórdão nº 1.548/2018, Plenário.)

Assim, a regra é pela necessidade de ampliação das fontes de pesquisa, considerando especialmente resultados obtidos em sítios de compras governamentais e em contratações de outros órgãos, consulta que pode ser feita na ferramenta gratuita Cotação Zênite.¹

CONCLUSÕES

1) Se a primeira colocada foi convocada dentro do prazo de validade de sua proposta para firmar a contratação, sua recusa injustificada configura ato ilícito, o que dá causa à aplicação das sanções cabíveis. Nesse caso, a aplicação de sanção constitui competência vinculada e não discricionária. Por isso, cumpre à estatal instaurar processo administrativo, no qual sejam observadas as garantias da ampla defesa e do contraditório, a fim de aferir a culpabilidade da 1ª colocada. Não havendo justo motivo que a autorize desistir da proposta, impõe-se a aplicação de sanção.

2) Com base nas informações apresentadas, a estatal somente poderá chamar a segunda colocada para celebrar a contratação pelo preço por ela ofertado se este estiver de acordo com a realidade dos preços de mercado praticados para objeto pretendido.

3) Nas contratações diretas, a empresa estatal não está obrigada a chamar os 3 participantes até o último não aceitar para, somente então, cancelar o processo. Nas contratações diretas, a estatal tem maior liberdade para selecionar a proposta mais vantajosa e firmar a contratação sem licitação. Mas só será lícita a contratação da 2ª colocada se demonstrada a adequação do preço por ela cotado em face da média de preços de mercado praticada para objeto similar.

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

REFERÊNCIA

MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 86, categoria Tribunais de Contas. Disponível em: http://www.leianotada.com e http://www.zenitefacil.com.br. Acesso em: 7 mar. 2019.

¹ Cotação Zênite é um sofisticado sistema de pesquisa de preços públicos praticados, cuja base de informações é o Comprasnet, com acesso gratuito (http://www.cotacaozenite.com.br).