A microempresa que deixou de exercer a preferência frente à proposta colocada em 1º lugar tem direito de exercer a preferência em relação à 2ª colocada, convocada em razão da inabilitação da 1ª?

O art. 44 da Lei
Complementar nº 123/2006 contempla uma das formas de tratamento
diferenciado e favorecido dispensado às microempresas e empresas de
pequeno porte no âmbito das licitações, qual seja, a preferência de
contratação na hipótese de empate.

Nos moldes estabelecidos
pela Lei Complementar, entende-se por empate “aquelas situações em que
as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno
porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais
bem classificada” oferecida por uma média ou grande empresa. Na
modalidade pregão, o intervalo percentual é de até 5%.

Verificada a ocorrência
de empate nessas condições, a ME ou a EPP mais bem classificada poderá
apresentar proposta de preço inferior àquela de menor valor até então
obtida, passando a ser a primeira classificada (art. 45, inc. I).

No pregão, as análises relativas ao empate ficto e a concessão do direito de preferência devem ser realizadas ao final da etapa de lances. O procedimento encontra-se estabelecido no § 3º do art. 45 da LC nº 123/2006, segundo o qual:

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a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Em se tratando de pregão
eletrônico, nos moldes do Comprasnet, após o encerramento da fase de
lances o sistema avaliará se a licitante melhor classificada é ME ou EPP
e, caso não seja, se alguma licitante ME ou EPP
ofertou lance até 5% (cinco por cento) superior. Identificada a hipótese
de empate ficto, a licitante enquadrada na condição de ME ou EPP melhor
classificada será convocada para, no prazo de até 5 (cinco) minutos,
oferecer novo lance inferior ao da licitante melhor classificada na fase
de lances.

Caso a licitante melhor classificada e enquadrada na condição de ME ou EPP, que teve seu lance empatado,
nos termos da Lei Complementar nº 123/2006, não exerça o direito de
preferência e não exista nenhuma outra ME ou EPP em condição de empate
ficto para o exercício do mesmo direito, caberá ao pregoeiro promover a
negociação com a licitante inicialmente vencedora da fase de lances,
analisar a exequibilidade da sua oferta e, sendo aceita, partir para o
exame das condições de habilitação.

Nesse ponto, caso a grande empresa inicialmente vencedora da fase de lances seja inabilitada
e a 2ª colocada seja outra grande empresa, nos termos do inc. II do
art. 45 da Lei Complementar nº 123/2006, serão convocadas as licitantes
enquadradas na condição de ME ou EPP cujos lances estejam empatados com
essa 2ª colocada, na ordem classificatória, para o exercício do direito
de preferência.

E, nesse caso, aquela
licitante enquadrada na condição de ME ou EPP, cujo lance estava
inicialmente em condição de empate ficto com o lance da licitante
inicialmente 1ª colocada, novamente terá seu lance em condição de empate
ficto com o lance da grande empresa 2ª colocada.

Diante disso, a questão é saber se a recusa dessa licitante em exercer o direito de preferência anteriormente determinará a preclusão do direito de fazê-lo em relação ao lance da 2ª colocada.

A resposta é negativa. O
fato de a licitante enquadrada na condição de ME ou EPP não ter exercido
o direito de preferência em relação ao lance ofertado pela grande
empresa melhor classificada na fase de lances não pode, por si só,
retirar-lhe o direito de fazê-lo em relação ao lance da grande empresa
classificada em 2º lugar, ao final da fase de lances. Outro é o momento,
outros são os parâmetros de preços, outra é a empresa melhor
classificada. Não se mostra aplicável, portanto, a lógica da preclusão consumativa.

Somente no caso de a
licitante enquadrada na condição de ME ou EPP declinar do seu direito de
preferência é que o pregoeiro deverá conceder o mesmo benefício a
eventuais outras licitantes enquadradas na condição de ME ou EPP, cujos
lances estejam em condição de empate ficto, consoante dispõe o art. 45,
inc. II, da LC nº 123/2006.

E somente se não
existirem outras licitantes enquadradas na condição de ME ou EPP, aptas a
exercerem o direito de preferência, é que o pregoeiro promoverá a
negociação com a licitante inicialmente classificada em 2º lugar,
analisará a exequibilidade da sua oferta e, sendo aceita, partirá para o
exame das condições de habilitação.

Com base nessas razões, respondemos que a desclassificação da proposta ou inabilitação
da licitante (grande empresa) inicialmente melhor classificada ao final
da fase de lances e a consequente convocação da 2ª colocada (também
grande empresa), trazem consigo a necessidade de avaliar se não há
licitantes enquadradas na condição de ME ou EPP em situação de empate
ficto com a 2ª colocada.

Por óbvio, o lance da
licitante enquadrada na condição de ME ou EPP que estava empatado
fictamente com o lance da licitante originariamente vencedora da fase de
lances também estará empatado fictamente, nos termos da Lei
Complementar nº 123/06, com o lance da grande empresa inicialmente 2ª
colocada ao final da fase de lances.

E, sendo assim, o fato de
a licitante enquadrada na condição de ME ou EPP não ter exercido o
direito de preferência em face do lance apresentado pela grande empresa
inicialmente vencedora da fase de lances não pode, por si só,
retirar-lhe o direito de fazê-lo em face do lance ofertado pela grande
empresa inicialmente 2ª colocada ao final da fase de lances. Ou seja,
não se aplica ao caso a lógica da preclusão consumativa.