A Resolução CDN nº 213/11, que dispõe sobre o regulamento de licitações e de contratos do Sistema SEBRAE, prevê a possibilidade de realização de contratações com dispensa de licitação em situações de urgência e emergência:

Art. 9º A licitação poderá ser dispensada:

(…)

V – nos casos de emergência, quando caracterizada a necessidade de atendimento à situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens;

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(…)

XI – nos casos de urgência para o atendimento de situações comprovadamente imprevistas ou imprevisíveis em tempo hábil para se realizar a licitação;

A contratação direta emergencial apenas será possível diante de situações de risco iminente que demandem atuação imediata da entidade para proteger a segurança de pessoas ou de seu patrimônio, tendo em vista que não há tempo suficiente para a realização de regular procedimento licitatório. Trata-se a contratação direta da única forma de atender às necessidades que surgiram em razão da situação emergencial.

Embora as resoluções das entidades não disponham acerca do prazo máximo de duração dos contratos emergenciais, não se deve concluir pela inexistência de um limite de tempo. A excepcionalidade é própria da natureza da contratação emergencial, motivo pelo qual sua duração não deve ultrapassar o tempo suficiente para a eliminação da própria emergência. Nesse sentido, a parte final do inc. XI do art. 9º dispõe que a contratação deve durar o tempo necessário para a realização da licitação.

Entretanto, para evitar a celebração de contratos emergenciais com prazos muito amplos, o TCU, no Acórdão nº 2.522/2009 – 2ª Câmara, recomendou às entidades do Sistema S a utilização, por analogia, do prazo máximo de 180 dias previsto na Lei nº 8.666/93 enquanto não houver alteração em suas resoluções para a inclusão de disposição diversa.

Superada a dúvida acerca do prazo máximo de duração dos contratos emergenciais, vamos à questão principal sobre a possibilidade de prorrogação desses ajustes. Inicialmente, deve-se supor que os prazos dos contratos emergenciais celebrados pelas entidades observaram o princípio da proporcionalidade, ou seja, foram estabelecidos considerando um tempo razoável para a realização de uma licitação, respeitando-se o máximo de 180 dias sugerido pelo TCU. Caso contrário, se o prazo estabelecido no contrato já for desproporcional, é possível cogitar acerca da ilegalidade do contrato, o que impediria a prorrogação do prazo contratual.

As resoluções das entidades não vedam expressamente a prorrogação dos contratos emergenciais, ao contrário do disposto na Lei nº 8.666/93, em seu art. 24, inc. IV.¹ Porém, a ausência de vedação expressa não permite concluir que as prorrogações estão autorizadas indiscriminadamente.

Conforme mencionado, é da própria essência da contratação emergencial sua condição de excepcionalidade, tendo em vista tratar-se de situação que poderia ser submetida a uma licitação, o que não ocorrerá apenas em razão da situação imprevista que poderá trazer prejuízos a pessoas ou ao patrimônio da entidade. Essa condição de excepcionalidade deve estar presente em todas as análises envolvendo as contratações emergenciais.

Portanto, a princípio, deve-se concluir pela impossibilidade de prorrogação desses contratos, tendo em vista que apenas deverão ser contratados emergencialmente os serviços e bens necessários para o pronto atendimento da situação. Superado o risco, deve a entidade iniciar o processo de licitação para as demais aquisições e serviços necessários para reestabelecer a normalidade. Esse foi o raciocínio utilizado pelo legislador ao proibir a prorrogação dos contratos emergenciais da Administração Pública, considerando que o prazo máximo de 180 dias seria razoável para resolver a situação emergencial inicial e concluir os processos licitatórios.

Ocorre que, mesmo nas situações em que as entidades do Sistema S prevejam prazo de duração contratual proporcional e observem o prazo limite de 180 dias, ainda assim é possível a ocorrência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que exija a prorrogação do contrato. Trata-se de situação ainda mais excepcional, a qual deverá estar devidamente comprovada no processo de contratação. Além disso, é imprescindível que a prorrogação do contrato seja a única forma de garantir o atendimento da necessidade da entidade e que os demais requisitos legais para a contratação emergencial sejam novamente demonstrados.

O TCU já se manifestou sobre a possibilidade de prorrogação do contrato emergencial com a extrapolação do prazo máximo de 180 dias na Administração Pública. Embora as entidades do Sistema S não integrem a Administração Pública e não devam obediência à Lei nº 8.666/93, o raciocínio é aplicável à principiologia que rege as contratações das entidades:

‘Com efeito, não se olvida que a regra geral é que as contratações efetuadas pela Administração Pública devem ser precedidas de licitação. Entretanto, (…), admite-se a contratação sem licitação para se afastar mal maior, quais sejam, danos irreparáveis e/ou riscos insuportáveis causados por uma maior demora na contratação em decorrência da realização de procedimento licitatório. (…) Esses riscos/danos nem sempre estarão afastados após o transcurso de 180 dias. Caso estejam, não há maiores questionamentos de que o prazo deve ser respeitado. Entretanto, caso não estejam, o interesse público primário deve ser atendido. A relevância do interesse coletivo e social do objeto contratado, bem como a urgência em seu atendimento, pode fazer com que seja colocado em segundo o estrito cumprimento desse dispositivo legal. Esse entendimento, compatível com os princípios da finalidade e razoabilidade que regem a Administração Pública, permite, de acordo com o caso concreto, que se preserve determinado bem jurídico mais relevante – imediata ação pública em casos de emergência ou calamidade – em detrimento de outro menos relevante – a realização de licitação. Também a jurisprudência do TCU, há bastante tempo, vem admitindo a extrapolação do referido prazo, em razão das contingências enfrentadas pelo gestor. (…) É certo que não se pode fazer letra morta do prazo fixado no referido dispositivo legal. Ele pode e deve ser seguido na maioria das situações de forma a ser evitado que se utilize da contratação emergencial não para evitar uma grave lesão ao interesse público, mas para se escapar da fuga ao regular procedimento licitatório. O que se deve, em suma, é analisar a situação específica e verificar se a extrapolação do prazo legal está enquadrada nas hipóteses do art. 24, IV da Lei 8.666/93: “urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares” e “somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa”. (TCU, Acórdão nº 3.238/2010, Plenário).

No mesmo sentido é o Acórdão nº 1.941/2007, também do Plenário do TCU:

É possível, em casos excepcionais, firmar termo aditivo para prorrogar contrato oriundo da dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, por período adicional estritamente necessário à conclusão da obra ou serviço, além do prazo máximo fixado nesse dispositivo legal, desde que essa medida esteja fundamentada na ocorrência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que impossibilite a execução contratual no tempo inicialmente previsto.

Diante do exposto, concluímos que as entidades do Sistema S poderão prorrogar os contratos emergenciais, superando o prazo máximo recomendado pelo TCU de 180 dias, em situações excepcionalíssimas. O processo deverá ser instruído com as devidas justificativas acerca da impossibilidade da execução contratual no prazo inicialmente previsto, bem como com a demonstração de que a prorrogação do contrato é a única forma de garantir o atendimento da necessidade da entidade.

¹ “Art. 24.  É dispensável a licitação:  (…) “nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação (…), vedada a prorrogação dos respectivos contratos”.

Nota: O material acima foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas, e está disponível no Zênite Fácil, ferramenta reúne todo o conteúdo produzido pela Zênite sobre contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.