O §8° do artigo 65 da Lei n° 8.666/93, ao tratar da formalização de alterações contratuais, preceitua que: “A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.” (Grifou-se.)

Nesses termos, tem-se que o apostilamento é instrumento para formalização de modificações de condições contratuais que decorrem de cláusulas já previstas em contrato. O termo aditivo, por sua vez, formaliza alterações das condições contratuais inicialmente pactuadas.

Renato Geraldo Mendes, ao estabelecer a distinção entre apostilamento e termo aditivo, aduz que:

Apostilar é registrar, fazer anotação. É o termo utilizado para designar a anotação que se deve fazer nos autos do processo administrativo de que determinada condição do contrato foi atendida, sem ser necessário firmar termo aditivo. Quando houver alteração nas condições e cláusulas do contrato, é necessário firmar termo aditivo, justamente porque houve inovação nas bases contratuais. O aditivo traduz-se na inclusão de algo novo e que não constava no instrumento do contrato ou na exclusão de algo já previsto. Então, o termo aditivo é o documento que serve para materializar uma alteração contratual. O apostilamento é apenas o registro do implemento de uma condição que estava prevista no contrato. Assim, quando se concede o reajuste do preço previsto no contrato, o percentual respectivo e o novo valor do contrato devem ser formalizados via apostilamento, e não por termo aditivo, pois a cláusula de reajuste e o índice a ser utilizado já estavam mencionados no contrato. No entanto, se for substituído o índice de reajuste previsto em face de uma condição legal admitida, a alteração deve ser formalizada por termo aditivo, e não por apostilamento. Da mesma forma, por exemplo, se a data de pagamento for alterada do dia 10 para o dia 15, é necessário que a formalização seja feita por aditivo, e não por apostilamento, pois, nesse caso, à semelhança do anterior, houve modificação dos termos contratuais. O apostilamento é ato unilateral e, para ser formalizado, não necessita da concordância do contratado nem da comunicação a ele. O termo aditivo, por sua vez, pode ser tanto unilateral como bilateral.[1]

Em suma, tem-se então que nos casos em que houver a implementação de condições decorrentes do próprio contrato, a formalização dessas modificações poderá ocorrer por simples apostilamento. Já nos casos em que houver alteração dos termos contratuais, far-se-á necessária a edição de termo aditivo.

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Feitas essas considerações acerca dos instrumentos aptos a registrar modificações contratuais, passa-se a tratar da problemática proposta.

A repactuação é um dos instrumentos de recomposição do equilíbrio da equação econômico-financeira contratual, aplicada aos contratos administrativos de prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, mediante a avaliação analítica da variação dos custos integrantes da planilha de formação de preços.

Difere-se do reajuste apenas pela forma de como ocorre a recomposição: enquanto que no reajuste é feita por intermédio de um índice geral ou específico, na repactuação, a recomposição é realizada tendo como base a variação dos custos da planilha de formação de preços.

Nessa linha, a IN n° 02/08, aplicável aos órgãos integrantes do SISG, em seu art. 40, §4°, elenca a repactuação como espécie de reajustamento de preços e, por essa razão, dispensa a celebração de termo aditivo, posto que o reequilíbrio decorre de condições estabelecidas no edital, em atenção ao inc. XI do art. 40 da Lei n° 8.666/93, que dispõe que o edital deve prever, obrigatoriamente, o critério de reajuste que será adotado, e no contrato, em atenção ao disposto no inc. III do art. 55 do citado comando legal, que elenca como cláusula necessária o estabelecimento dos critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços. A periodicidade, consoante art. 3°, §1° da Lei n° 10.192/01, é anual.

Do exposto até aqui, seria possível concluir que o instituto mais adequado para a formalização de modificações da remuneração decorrentes de repactuação é o apostilamento. Todavia, a repactuação não resulta simplesmente da aplicação de um índice para atualização do valor do contrato. Para levá-la a efeito é necessária a demonstração analítica do aumento dos custos inicialmente contratados. Assim, é de todo recomendável que a repactuação seja formalizada por termo aditivo, uma vez que, ao alterar a planilha de composição de custos, acaba por alterar as bases contratuais iniciais.

Nesse sentido, já se posicionou o Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 1.827/2008, Plenário:

[…] a repactuação de preços poderia dar-se mediante apostilamento, no limite jurídico, já que o art. 65, § 8º, da Lei nº 8.666/93, faz essa alusão quanto ao reajuste. Contudo, não seria antijurídico e seria, inclusive, mais conveniente que fosse aperfeiçoada por meio de termo aditivo, uma vez que a repactuação tem como requisitos a necessidade de prévia demonstração analítica quanto ao aumento dos custos do contrato, a demonstração de efetiva repercussão dos fatos alegados pelo contratado nos custos dos preços inicialmente pactuados e, ainda, a negociação bilateral entre as partes. E, para reforçar o entendimento ora exposto, vale mencionar que o referido termo aditivo teria natureza declaratória, e não constitutiva de direitos, pois apenas reconheceria o direito à repactuação preexistente. (Grifou-se)

Ante o exposto, conclui-se que, ainda que o ordenamento jurídico autorize a formalização da repactuação por simples apostilamento, considerando a finalidade dos referidos institutos, tem-se que o instrumento mais adequado para a formalização das alterações é o termo aditivo.