Foi publicado, no Diário Oficial da União de 24 de janeiro de 2013, o Decreto nº 7.892/13, que institui, a partir de 23 de fevereiro, nova regulamentação para o Sistema de Registro de Preços no âmbito federal.

Este post pretende destacar alguns aspectos acerca da nova disciplina para as adesões a atas de registro de preços por órgãos não participantes de sua instituição, especialmente no que diz respeito aos limites a serem observados, tal qual previsto pelos §§ 3º e 4º do art. 22 do Decreto nº 7.892/13:

“Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador.

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§ 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes.

§ 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem”.

Verifica-se, na sistemática consagrada, que o Decreto nº 7.892/13 admite a utilização da ata de registro de preços por qualquer órgão ou entidade da Administração Pública federal (art. 22, caput), estadual, distrital ou  municipal (art. 22, § 9º) que não tenha participado do certame licitatório.

Para tanto, exige-se a justificativa da vantajosidade desse procedimento (art. 22, caput), bem como a realização de consulta prévia e obtenção de expressa anuência do órgão gerenciador (art. 22, caput e § 1º). Além disso, tal qual antes ocorria, a adesão permanece condicionada à concordância do fornecedor (art. 22, § 2º).

De acordo com a disciplina que entrará em vigor em fevereiro, as contratações por adesão à ata ficam condicionadas, também, à previsão expressa no edital admitindo essa possibilidade. Nesse sentido, o inc. III do art. 9º do Decreto nº 7.892/13 permite (e não obriga) ao órgão gerenciador admitir as adesões à sua ata. Ausente essa previsão, por força do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, restará, desde logo, afastada a possibilidade de adesão.

Ao contrário, havendo a previsão no edital de quantitativos destinados à adesão e preenchidos os demais requisitos indicados, a fórmula constante dos §§ 3º e 4º do art. 22 impõe às contratações por adesão a observância de dois limites, um “individual” e outro “coletivo”.

O limite “individual” está expresso no § 3º e restringe a contratação, por órgão ou entidade não participante (carona), a 100% do quantitativo total registrado em ata para cada item (total destinado ao órgão gerenciador e órgãos participantes).

O limite “coletivo”, prescrito no § 4º, determina que, ao admitir adesões à ata, o edital deverá prever que o quantitativo destinado às adesões não poderá exceder, na totalidade, a cinco vezes o quantitativo total do item destinado às contratações do órgão gerenciador e dos órgãos participantes, independentemente do número de adesões que venham a ocorrer.

Ou seja, a soma dos quantitativos contratados por adesão à ata, em cada item, não poderá ser maior do que cinco vezes o total registrado em ata para as contratações a serem realizadas pelo órgão gerenciador e pelos órgãos participantes.

Sobre essas previsões, cumpre tecer dois rápidos comentários.

O primeiro, para chamar a atenção de que a nova disciplina não tem o condão de revogar ou anular determinações expedidas anteriormente pelo Tribunal de Contas da União, as quais, até que sobrevenha nova determinação do próprio TCU em sentido contrário, continuam produzindo efeitos e vinculando seus destinatários. Ademais, uma primeira leitura do regulamento indica que as suas regras em nada conflitam com as recentes decisões do Tribunal de Contas da União.

Isso porque, no Acórdão nº 1.233/2012, o Plenário do TCU firmou entendimento de que os órgãos gerenciadores de atas de registro de preços, “em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital”. Por sua vez, o Acórdão nº 2.692/2012, também do Plenário, fixou que, a partir de 31.12.2012, esse entendimento passaria a produzir efeitos.

Pelo que se nota, o dever imposto pelo Acórdão nº 1.233/2012 – Plenário remanesce e, conforme disciplina estabelecida pelo novo regulamento, como as adesões precisam ser admitidas pelo órgão gerenciador, no instrumento convocatório que deu ensejo à formação da ata, caberá, a cada órgão gerenciador, definir o quantitativo a ser destinado às contratações por adesão, devendo observar, nesse caso, o limite de cinco vezes o total a ser licitado e registrado para as contratações a serem realizadas pelo órgão gerenciador e pelos órgãos participantes. Admitida a adesão e fixado o quantitativo destinado, caberá ao órgão gerenciador, em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital, de modo a efetivar a orientação do órgão de controle.

O segundo comentário tem o intuito de dizer que, em que pese a nova regulamentação amenizar os defeitos tantas vezes apontados e que fazem o carona, a nosso ver, ser considerado ilegal, não os elimina.

Para nós, afora os outros vícios, o principal pecado da disciplina prevista para o carona no Decreto nº 3.931/01 era o de não impor limite para essas contratações, o que agredia o dever constitucional de licitar, a isonomia e a própria economia de escala. O Decreto nº 7.892/13 corrige isso. No entanto, a fixação de um quantitativo reservado para contratações por adesão pode elevar o risco para os particulares e, por consequência, prejudicar a obtenção de melhor preço a partir da economia de escala. Explica-se.

Na forma da Lei nº 8.666/93, “a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir”, mas como não se instaura licitação para passar tempo, provavelmente essas contratações ocorrerão. Ademais, ao fixar o quantitativo destinado às contratações do órgão gerenciador e dos órgãos participantes, a Administração o faz com base em levantamentos, estudos, previsões realizados por esses órgãos (art. 5º, inc. II e V, e art. 6º, caput), os quais devem expressar algo compatível com suas necessidades e que provavelmente se verificará ao longo da vigência da ata. Esse cenário confere segurança às licitantes para oferecer preços compatíveis com a economia de escala formada a partir desses quantitativos.

Todavia, neste momento, as contratações por adesão são totalmente incertas, e o quantitativo a elas destinado não expressa a estimativa de consumo de nenhum órgão em concreto, mas apenas uma cogitação. Logo, as licitantes não podem considerar, ao menos integralmente, esse quantitativo na formação de seus preços.

Com base nas premissas lançadas, se o edital pretender registrar preço para o fornecimento de 1000 unidades do produto “x”, reservadas às contratações do órgão gerenciador e dos órgãos participantes, admitindo mais 5000 unidades para eventuais caronas, provavelmente o valor unitário será compatível com a economia de escala obtida para 1000 unidades, e não para 6000.

Se isso se confirmar, ainda que as contratações individualmente consideradas não sejam desvantajosas ou antieconômicas, o resultado não será o mesmo se considerado o montante total fornecido com base nessa ata.

Como as contratações firmadas por adesão, na maioria dos casos, podem ser planejadas previamente, a solução continua não sendo o carona, e sim a participação na instituição de atas, como órgão participante. Mas esse será assunto para outro post!