TCU: A indevida habilitação da licitante vencedora não necessariamente implica a nulidade do contrato com ela celebrado

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Via de regra, o reconhecimento de que determinado ato ocorrido durante o processo de contratação pública é invalido, por estar em desacordo com a ordem jurídica, enseja sua anulação. Por certo que a anulação de determinado ato produz efeitos, sejam pretéritos ou futuros – como queira a mais variada opinião doutrinária e jurisprudencial.

Todavia, a par dessa celeuma – dos efeitos da anulação de um ato administrativo –, o que se quer chamar a atenção através dessa postagem é que, nem sempre, o reconhecimento da ocorrência de um ato inválido no correr do procedimento enseja algum efeito. Por vezes, a manutenção do ato é menos gravosa. É o que decidiu o Tribunal de Contas da União – TCU, no Acórdão n.º 6485/2010, proferido pela 2ª Câmara da Corte, em 09.11.2010, quando, embora tenha reconhecido que a habilitação da empresa vencedora da licitação – e conseqüente celebrante do contrato – tenha sido viciada, optou por manter o contrato e apenas recomendar ao órgão administrativo envolvido no caso, que atente, no futuro, para a não realização de atos como tais.

É o que pudemos abstrair da decisão noticiada no Informativo Jurisprudencial de Licitações e Contratos n º 2010/043, do TCU: “Representação formulada ao TCU apontou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico (…), realizado pelo (…), com o objetivo de contratar empresa para a prestação de serviços de limpeza, conservação e higienização das dependências do órgão nas cidades de (…). A representante questionou a decisão do pregoeiro, que declarou vencedora do certame a empresa (…). Para tanto, alegou que: a) “o atestado apresentado pela referida empresa não comprova que ela executou serviços pertinentes ou compatíveis em características (limpeza e conservação) com o objeto da licitação, conforme determina o subitem 13.6 do edital, já que o mencionado documento comprova a prestação de serviço de 1 (um) servente […], enquanto que o edital exige 54 (cinqüenta e quatro) serventes […]”; b) “a área total prevista no edital é de 383.523,08 m² (externa) e 15.384,23 m² (interna), e no atestado apresentado pela empresa vencedora consta a área externa de 3.000 m² e a interna de 1.120 m²”. Para a unidade técnica, a aceitação de atestado “sem razoável semelhança com o objeto do pregão, seja em termos de áreas internas e externas, seja em termos de funcionários”, poderia ensejar a contratação de empresa desprovida de capacidade técnica, pondo em risco a realização do objeto pactuado. Em pesquisa ao Sistema Siasg, a unidade instrutiva constatou que, em decorrência do mencionado certame, fora celebrado o Contrato (…), cuja vigência corresponderia ao período de 8/3/2010 a 7/3/2011, englobando 104 prestadores de serviços. A partir dessas considerações, entendeu que se deveria fixar prazo ao (…) para adotar as providências necessárias à anulação, com efeitos “ex nunc”, do Pregão Eletrônico (…) e do contrato dele decorrente, tendo em vista a inobservância ao art. 30, II, da Lei n.º 8.666/93. O relator, no entanto, entendeu que não seria o caso de se adotar a medida drástica de anular o certame e o correspondente contrato, isso porque, de acordo com os autos, “o mencionado contrato está em plena e adequada execução, não havendo evidência de qualquer fato que pudesse significar problema na implementação das condições pactuadas”, restando, portanto, “afastado o risco aventado pela Unidade Técnica de inexecução do objeto contratado”. O relator considerou suficiente a expedição de determinação ao órgão, com vistas a prevenir futuras ocorrências dessa natureza, no que foi acompanhado pelos demais ministros.” (Acórdão n.º 6485/2010-2ª Câmara, TC-003.615/2010-3, rel. Min. Aroldo Cedraz, DOU de 17.11.2010.)

Vislumbra-se, assim, que a habilitação falha foi convalidada pela prestação de fato do serviço, pois, em que pese a empresa vencedora não tenha demonstrado cabal e previamente, nos moldes da lei, que possuía capacidade técnica de executar o contrato, o vem executando satisfatoriamente, o que foi suficiente para o relator do processo considerar convalidado o vício e manter o contrato, sem declará-lo nulo.

Enfim, considero oportuno observar que a decisão adotada pelo TCU, quanto à situação em comento, deve ser tida como excepcional, de modo que a Administração jamais deverá deixar de zelar pela análise da qualificação técnica necessária dos licitantes. A fase de habilitação da licitação é importantíssima para o bom andamento do contrato e a ela deve ser conferida a devida atenção. O caso concreto em tela levou a Corte de Contas a adotar a decisão aqui trazida a lume como uma opção para evitar o mal maior, porém, a regra é que os atos inválidos sejam anulados (ressalvados os casos em que é cabível a convalidação) e que os efeitos dessa anulação alcancem todos os decorrentes.

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