Conforme se sabe, a Lei Complementar nº 123/06 instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, prevendo normas gerais de tratamento diferenciado e favorecido a essas empresas. Entre tais benefícios, o mais difundido parece ser o regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos, denominado SIMPLES Nacional.

Relativamente às licitações públicas, a LC nº 123/06 estabeleceu medidas protetivas, entre as quais, o direito de comprovar condição de regularidade fiscal apenas por ocasião da contratação, o direito de preferência no caso de empate (empate ficto), entre outros.

Por ser talvez o aspecto mais conhecido da LC nº 123/06, por vezes a adesão ao SIMPLES confunde-se com a própria natureza jurídica da empresa que o utiliza, ensejando dúvidas se o fato de ser optante do SIMPLES constitui condição para a empresa se beneficiar do tratamento favorecido em licitações.

Sobre o tema, vale esclarecer que para se valer das condições privilegiadas previstas pela LC nº 123/06, a licitante precisará atender, basicamente, a duas condições. A primeira, enquadrar-se nos limites estabelecidos pelos incisos I ou II do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06 de seguinte teor:

“Art. 3 º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

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I – no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e

II – no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).”

O segundo requisito para obter o tratamento favorecido previsto pela LC 123/06 refere-se a não incidir nas situações previstas nos incisos do § 4º do mesmo artigo, dentre as quais, ser cooperativa, exceto de consumo, ser filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior, estar constituída sob a forma de sociedade por ações, entre outros.

Dentro desse contexto, pode-se afirmar que todas as empresas que se enquadrem nas definições trazidas pelos incisos I e II do caput e, ao mesmo tempo, não incidam nas vedações do § 4º do art. 3º, poderão usufruir do tratamento diferenciado previsto pela Lei nº 123/06, independentemente de serem ou não optantes pelo SIMPLES. Em reforço a este entendimento, aliás, é o art. 3º-B acrescido à referida LC 123 pela Lei pela LC 147/14:

“Art. 3^o-B.  Os dispositivos desta Lei Complementar, com exceção dos dispostos no Capítulo IV, são aplicáveis a todas as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas pelos incisos I e II do caput e § 4^o do art. 3^o, ainda que não enquadradas no regime tributário do Simples Nacional, por vedação ou por opção.”

Na mesma linha, recentemente, manifestou-se o TCU:

“a adesão ao Simples Nacional não se faz necessária para que as empresas sejam classificadas como EPP ou ME e tampouco é imprescindível para que as empresas sejam beneficiadas pela Lei Complementar 123/2006. 10. Coaduna-se com esse entendimento a recente alteração promovida pela Lei Complementar 147, de 7 de agosto de 2014, mediante a qual foi incluído o artigo 3-B na Lei Complementar 123/2006, em que é expresso que os dispositivos da Lei Complementar 123/2006 são aplicáveis “a todas as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas pelos incisos I e II do caput e § 4º do art. 3º, ainda que não enquadradas no regime tributário do Simples Nacional”. (TCU, Acórdão nº 330/2015-Plenário)

Desta forma, todas as microempresas e empresas de pequeno porte que se enquadrem nos incisos I e II do caput do art. 3º da LC nº 123/06 e não incorram nas vedações do § 4º do referido artigo, poderão ser beneficiadas pelo tratamento diferenciado em licitações públicas, entendimento que não se altera pelo fato de a licitante ser ou não optante do SIMPLES Nacional.