CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O que dizer do instituto da repactuação nos contratos administrativos mediante as leis vigentes e seus regulamentos? Inicialmente, o termo repactuação traz como significado simples, o refazimento do pacto inicial, e sendo este pacto, os termos do acordo/contrato firmado, ao se proceder o refazimento do tal acordo, depara-se então, com uma nova pactuação sobre o pactuado, a repactuação. É possível, compreender, então que, sobre o escopo anteriormente desenhado delineiam-se todos os ajustes possíveis, sem, no entanto, desconfigurar o escopo inicial, ou seja, na repactuação é possível alterar a realidade existente mediante a interferência situacional, que porventura interfira no desenvolvimento das atividades anteriormente pactuadas, possibilitando sua continuidade de forma factível.

Repactuar, significa, reestabelecer um acordo, um pacto, um contrato; ou seja, refazer algo que foi acordado antes, viabilizando-o tecnicamente e economicamente frente às novas situações. Ao se falar de repactuação não há como se referir a algo novo, sem se ter como base uma relação jurídica anterior firmada. Assim, conscientes de que essa relação pode ter sido concretizada sob diversos aspectos e legislações, vigentes à época.

Desse modo, é possível concluir que se houver um novo pacto efetivado sobre uma base já predefinida, esta foi fundada em regras que possibilitaram sua concretude. A grosso modo, uma tentativa de ajuste em que se façam presentes situações jurídicas alheias, extracontratuais, extraordinárias, desconhecidas, inovadoras, transformadoras, desconexas do pacto ou ajuste inicial firmado, que transforme a essência do objeto discutido descaracterizará uma possível “repactuação”, pois, esta se funda no sentido de “restabelecimento” do acordo firmado em uma base conhecida, delimitada e circunstancial, delineadora da situação ajustada.

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Pois, bem, uma vez firmado o ajuste, o pacto inicial, o acordo, e sendo esse passível de reajustamento, realinhamento, readaptação, remodelagem, recomposição, reconfiguração sobre suas próprias bases, surge a possibilidade de uma “repactuação”.

Sendo então a repactuação possível, para que serve então o instituto e o que se objetiva reconstruindo essa base contratual inicial? Como se pode ver, na repactuação são feitos novos ajustamentos, estes, com possíveis reflexos na composição de seus custos, caracterizando-se então, como uma espécie de “reajuste” do valor contratual.

Para melhor compreensão, observa-se que o tema vem evoluindo há alguns anos desde a publicação do Decreto Federal nº 2.271/97, já revogado em 2018, pelo decreto nº 9.507/2018 que disciplina as contratações de serviços na Administração Pública federal, – execução indireta, – reconhecida como a terceirização.

Entretanto, diga-se de passagem, que o decreto revogado não se restringia à época aos contratos terceirizados com disponibilização de mão de obra, sendo restrito seu escopo, apenas após a publicação do decreto revogador, com a nova redação[1], que traz a repactuação para os “serviços continuados sob regime de mão de obra exclusiva”, alterando o objeto de aplicação.

Quanto à aplicabilidade dessas normas especificamente às estatais federais, o Decreto nº 2.271/97, este já era aplicável[2], no entanto, a regulamentação do art. 9º não aconteceu como previsto, atraindo, para as empresas públicas e sociedades de economia mista, as mesmas regras gerais da administração direta.

O Decreto nº 9.507/2018, entretanto, foi mais explícito e inclusivo em suas previsões, já que dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

Pois bem, sintetizando, o instituto da repactuação, antes da vigência da Lei nº 14.133/2021, trazia fundamentação legal nos decretos acima citados e na Instrução Normativa/MPDG/SEGES nº 05/2017. Os primeiros decretos eram aplicáveis à esfera federal ( direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União) e no caso da IN citada, aplicável apenas ao poder executivo federal (órgãos pertencentes ao SISG). Observa-se que os órgãos dos outros entes federativos quando utilizam tais regras federais, o fazem, como parâmetro de boas práticas, prevendo-as em seus editais e contratos, o que significa dizer que tais órgãos não se submetem às regras federais, mas, se valem da jurisprudência. Com o advento da Lei nº 14.133/2021, sendo esta, Lei Geral, o instituto fica expresso e aplicável a todos os órgãos aos quais se dirige.

No que diz respeito às estatais, depreende-se que na repactuação os contratos firmados anteriormente à Lei nº 13.303/2016, esses foram contemplados pelas regras do Decreto nº 2.271/97. Com a publicação do Decreto nº 9.507 em 2018, mesmo posterior a publicação da Lei das Estatais, esse manteve sua aplicabilidade às estatais federais, entretanto, com alguns cuidados a serem observados:

Art. 14. As empresas públicas e as sociedades de economia mista controladas pela União adotarão os mesmos parâmetros das sociedades privadas naquilo que não contrariar seu regime jurídico e o disposto neste Decreto.

E ainda, com previsão de edição de novas normas complementares, no artigo 15 do referido decreto, o que foi posteriormente efetivado no Decreto nº 1.183/2019, também aplicável às estatais federais. Entretanto, ratifica-se que nessa época (2019) já estava em pleno vigor a Lei nº 13.303/2016, que não trouxe o instituto da repactuação, sendo matéria a ser regulamentada no âmbito dos regulamentos internos de licitações e contratos de cada estatal.

Desse modo, percebe-se que no âmbito das estatais federais o tema “repactuação” foi sendo aos poucos direcionado para seus próprios regulamentos internos, e considerando, a não previsibilidade expressa do tema na já revogada Lei nº 8.666/93, é possível compreender porque o tema não é muito internalizado, e sua discussão acabou ficando muito restrita aos órgãos que compõem a Administração Pública Federal, ficando reduzida tal discussão fora dessa esfera.

[1] Decreto nº 9507/2018. [em linha]. [consultado em 10.03.2024]. Ver (…) “Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada”. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Decreto/D9507.htm>.

[2] Decreto nº 2.271/97. [em linha]. [consultado em 10.03.2024]. Ver (…) “Art. 9º As contratações visando à prestação de serviços, efetuadas por empresas públicas, sociedades de economia mista e demais empresas controladas direta ou indiretamente pela União, serão disciplinadas por resoluções do Conselho de Coordenação das Empresas Estatais – CCE”. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2271.htm>.

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