Por constituírem pessoas jurídicas de direito privado estranhas à Administração Pública, as entidades integrantes do denominado Sistema S não se submetem ao rigor da Lei nº 8.666/93 e demais normas correlatas que disciplinam o dever de licitar e as contratações celebradas pelos órgãos e entidades integrantes dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.

No entanto, ainda que essas entidades apresentem natureza eminentemente privada e não integrem a Administração Pública, realizam atividades de interesse público não exclusivo do Estado, mediante emprego de recursos cuja natureza também é pública (parafiscal) e, em função disso, impõe-se a elas preceder suas contratações da realização do procedimento licitatório, o qual observe os princípios que devem ser aplicados no emprego de recursos públicos, sempre em atenção aos regulamentos próprios editados para disciplinar suas contratações.¹

Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União, na Decisão nº 907/97 – Plenário, entendeu pela necessidade de:

no que tange aos processos licitatórios, visto que, por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.666/93, os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos na referida lei, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados.

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Com base nisso, enfrenta-se a questão indagada sob a ótica dos Regulamentos de Licitações e Contratos das entidades integrantes do Sistema S, os quais são silentes no que tange à eleição do foro ou mesmo do mecanismo a ser adotado para solução dos possíveis e eventuais conflitos que surjam ao longo da relação contratual.

Assim, uma possível solução seria a verificação de ato ou a edição de ato normativo pelos Conselhos Deliberativos das respectivas entidades disciplinando o assunto.

Não havendo ato normativo nesse sentido, julga-se possível adotar, por analogia, o tratamento dado ao tema no âmbito das contratações públicas.

Dessa feita, ao enfrentar a questão antes mesmo de qualquer disciplina legal a respeito do assunto, o Superior Tribunal de Justiça já se inclinava pela possibilidade de previsão de cláusulas arbitrais nos contratos administrativos, conforme se depreende dos precedentes extraídos da obra LeiAnotada.com:

12.Em verdade, não há que se negar a aplicabilidade do juízo arbitral em litígios administrativos, em que presente direitos patrimoniais do Estado, mas ao contrário, até mesmo incentivá-la, porquanto mais célere, nos termos do artigo 23 da Lei nº 8987/95, que dispõe acerca de concessões e permissões de serviços e obras públicas, que prevê em seu inciso XV, entre as cláusulas essenciais do contrato de concessão de serviço público, as relativas ao ‘foro e ao modo amigável de solução de divergências contratuais’. 13. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: SE 5206 AgR/EP, de relatoria do Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, publicado no DJ de 30-04-2004 e AI. 52.191, Pleno, Rel. Min. Bilac Pinto. in RTJ 68/382 – ‘Caso Lage’. Cite-se ainda MS 199800200366-9, Conselho Especial, TJDF, j. em 18.05.1999, Relatora Desembargadora Nancy Andrighi, DJ 18.08.1999, (…). (STJ, AgRg no MS nº 11.308/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 14.08.2006.)

Não há qualquer óbice de ordem material ou formal à instituição de cláusulas compromissórias em sede de contratos administrativos firmados entre sociedade de economia mista e empresas comerciais privadas. Não há que se negar a aplicabilidade do juízo arbitral em litígios administrativos, em que presentes direitos patrimoniais do Estado, mas ao contrário, até mesmo incentivá-los, porquanto mais célere. (STJ, AgReg no MS nº 11.308, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 14.08.2006, veiculado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 152, p. 918, out. 2006, seção Jurisprudência.) (MENDES, 2016, Lei nº 8.666/93, nota ao art. 55, categoria Jurisprudência.)

Não obstante o Tribunal de Contas da União já houvesse se manifestado de forma mais restrita do que o Superior Tribunal de Justiça, condicionando a previsão de cláusulas arbitrais a situações excepcionais em que essa prática restasse justificada técnica e economicamente e estivesse comprovadamente de acordo com as práticas de mercado,² fato é que a Lei nº 9.307/96, que dispõe sobre a arbitragem, passou a admitir esse procedimento no âmbito das relações travadas pela Administração Pública.

Nesse sentido, veja-se a redação dada pela Lei nº 13.129/15 aos arts. 1º e 2º da Lei nº 9.307/96:

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

§ 2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.

Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

§ 3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.

A partir da mais recente normatização, julga-se possível a adoção de cláusula arbitral nos contratos celebrados pelas entidades integrantes do Sistema S. A questão passa a ser saber identificar quais os cuidados essenciais para a adoção dessa solução.

Para a Consultoria Zênite, o exame dessa questão pode ser direcionado pela aplicação das seguintes diretrizes: (a) a arbitragem deve se restringir a dirimir questões relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis; (b) as arbitragens devem ser desenvolvidas com base em critérios estabelecidos no direito positivo; (c) em regra, a arbitragem deve ocorrer no Brasil, em língua portuguesa; (d) as arbitragens deverão ser compatíveis com o princípio da publicidade; (e) a celebração de convenção de arbitragem deve ocorrer pela autoridade competente para a realização de acordos ou transações.

Tomada a situação sob esse enfoque, conclui-se que, embora os regulamentos de licitações e contratos das entidades integrantes do Sistema S sejam omissos a respeito da possibilidade de previsão de cláusula arbitral em seus contratos, entende-se possível a adoção dessa solução, desde que atendidas as diretrizes indicadas.

REFERÊNCIAS

MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 55, categoria Jurisprudência. Disponível em: <http://www.leianotada.com=>. Acesso em: 12 abr. 2016.

SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. A confluência de normas de direito privado e de direito público em licitações e contratos celebrados por entidades qualificadas como serviço social autônomo (Sistema S). Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 260, p. 928-935, out. 2015.

¹ Confira: SCHIEFLER, 2015, p. 928-935.

² É o que se extrai do Acórdão nº 2.145/2013 – Plenário: “3. Nos contratos firmados por sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, a adoção de cláusulas de juízo arbitral deve estar técnica e economicamente justificada e comprovadamente em conformidade com as práticas de mercado”.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Orientação Prática. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.