Com vistas a conferir segurança às tratativas que antecedem a celebração de contratos, o ordenamento jurídico brasileiro institui a regra de que a proposta vincula o proponente.

É o que estabelece o Código Civil, em seu art. 427, segundo o qual a “proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”.

Da mesma forma, a Lei de Licitações busca atribuir efetividade a essa máxima, ao dispor que os

contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam (art. 54, § 1º).

Você também pode gostar

• Licitação

  TCU e a preferência do pregão eletrônico em detrimento do presencial

• Nova Lei de Licitações

  TJ/RJ: é possível a contratação por pregão eletrônico de serviços de regularização urbanística e fundiária?

Ainda, em seu art. 55, estabelece como cláusula obrigatória do contrato aquela que verse sobre a “vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor” (inc. XI).

No âmbito do pregão eletrônico não é diferente. O art. 13, inc. III, do Decreto nº 5.450/05, que regulamenta o pregão eletrônico no âmbito da Administração, prevê que cabe ao licitante interessado em participar do pregão eletrônico

responsabilizar-se formalmente pelas transações efetuadas em seu nome, assumindo como firmes e verdadeiras suas propostas e lances, inclusive os atos praticados diretamente ou por seu representante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitação responsabilidade por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros.¹ (Grifamos.)

Nesse contexto, é indispensável que a Administração avalie as circunstâncias do caso concreto, em que o particular venha solicitar a exclusão da sua proposta sob o argumento de erro na formulação do seu lance na fase respectiva do pregão eletrônico.

Isso porque, sabendo-se que é dever do particular formular propostas sérias, firmes e concretas, a mera alegação de que houve algum equívoco na formulação do lance não constitui fator suficiente para afastar o dever de manutenção da sua oferta.

Essa é a orientação doutrinária de Marcello Caetano, para quem:

a) As propostas devem ser sérias, isto é, feitas com o propósito de serem mantidas e cumpridas; (…)

(…)

b) As propostas devem ser firmes, sem cláusulas restritivas, resolutivas ou excepcionais, embora possam ser condicionadas à aceitação de certas alterações das cláusulas facultativas do caderno de encargos.

c) As propostas devem ser concretas, e não com oferta de preços indeterminados, como sejam ‘o mais favorável’, ‘dez por cento menos que o melhor preço oferecido’ e outras análogas. (CAETANO, 1997, p. 599-600.)

Por conta disso, a rigor, a desistência da proposta apresentada no certame somente é possível quanto operada antes da revelação dessa oferta ou, se depois, por força da superveniência de um fato que impeça ou prejudique seu cumprimento segundo os termos originais, caracterizando hipótese de desistência motivada.²

Contudo, não se pode desconsiderar que os licitantes, ao ofertarem lances no pregão eletrônico, podem incorrer em erros de digitação (ainda que o sistema eletrônico, no mais das vezes, gere alertas), inserindo caracteres a mais ou a menos no valor de suas propostas.

Inclusive, alguns sistemas, a exemplo do Comprasnet, oferecem ao pregoeiro a opção de excluir lances manifestamente inexequíveis durante a própria etapa. Assim, se o pregoeiro pode excluir um lance no decorrer da respectiva etapa por considerá-lo manifestamente inexequível, o mesmo pode ocorrer após o fim dessa fase, durante o exame de aceitabilidade do menor preço, caso não tenha havido tempo hábil para adotar essa medida, a exemplo do que ocorreria se o lance fosse apresentado ao final do tempo randômico, por exemplo.

Agora, para que seja possível o cancelamento do lance equivocado e o aproveitamento dos lances anteriormente realizados pelo particular, é preciso que o sistema eletrônico admita essa prática e que fique patente que o lance a ser excluído corresponde, de fato e de direito, a um erro.

Se o sistema não permitir o retorno à fase de lances após seu encerramento para proceder à nova ordem de classificação e for confirmada a inexequibilidade manifesta do lance, caberá apenas a desclassificação da proposta, nos termos do art. 25, § 5º, do Decreto nº 5.450/05, abaixo transcrito:

Art. 25 (…)

§ 5º Se a proposta não for aceitável ou se o licitante não atender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a proposta subseqüente e, assim sucessivamente, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital.

Ademais, não se deve perder de vista que, qualquer que seja o procedimento que antecede a formação do contrato, a Administração tem o dever de verificar a aceitabilidade da proposta.

No § 3º de seu art. 44, a Lei nº 8.666/93 determina a desclassificação de propostas inexequíveis, a exemplo daquelas que consignam preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os valores praticados no respectivo mercado. Excepcionalmente, a Lei nº 8.666/93 admite a renúncia parcial ou total dos valores relativos a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante. Mas, para isso, exige a comprovação das condições aptas para que ocorra essa renúncia que configura forte redução do valor cotado frente ao valor de mercado.

Por último, não se deve perder de vista que, consoante prevê o art. 138 do Código Civil, “são anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio”.

Por sua vez, o inc. I do art. 139 determina que “o erro é substancial quando: I – interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais”. Ao que tudo indica, a propositura de valor tão mais baixo do que o valor estimado do objeto, revelando circunstância incomum, pode evidenciar ou, ao menos chamar a atenção, para a ocorrência de erro que isentaria o proponente do cumprimento dessa condição.

Diante dessa ordem de ideias, considerando a diferença gritante de valores (R$ 45.000,00 e R$ 4.500,00), inclina-se a entender não assistir razão ao pregoeiro, devendo a Administração promover a anulação do último lance oferecido pela licitante.

Agora, para que seja possível excluir o valor do último lance oferecido pelo licitante, é preciso avaliar detidamente as particularidades do caso concreto. Tal análise é indispensável em razão de, no pregão eletrônico, o licitante “responsabilizar-se formalmente pelas transações efetuadas em seu nome, assumindo como firmes e verdadeiras suas propostas e lances”. Logo, a exclusão desse lance deve ser entendida como ato excepcional, exigindo, para tanto, a juntada de indícios e provas que permitam concluir tratar-se, de fato e de direito, de uma manifestação do licitante baseada em erro.

REFERÊNCIAS

CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. 10. ed. Coimbra: Almedina, 1997.

MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 43, § 6º, categoria Jurisprudência. Disponível em: <http://www.leianotada.com>. Acesso em: 22 jan. 2015.

_____. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 43, § 6º, categoria Doutrina. Disponível em: <http://www.leianotada.com>. Acesso em: 22 jan. 2015.

¹ TJ/SP, Apelação Cível nº 625.045-5/0-00, Rel. Carlos Eduardo Pachi, j. em 25.02.2008.  (MENDES, 2015, categoria Jurisprudência.)

² Sobre o tema, Renato Geraldo Mendes aduz: “Desistência motivada é, para fins legais, a que é justificável e que decorre de fato superveniente. Diz o § 6º do art. 43 da Lei nº 8.666/93 que caberá à comissão aceitar ou não o pedido de desistência. Em que pese o cabimento de tal possibilidade, é preciso cautela. Quando o legislador afirma que a comissão pode ou não aceitar o motivo decorrente de fato superveniente, está dizendo que nem todos os motivos decorrentes de fato superveniente são capazes de autorizar a desistência. Ou seja, é certo que tem de haver um fato superveniente. Mas também é certo que nem todo fato superveniente deve ser aceito. Portanto, o fato tem de ser superveniente e justificável para ser aceito. Assim, não se pode entender que a comissão tem a mais ampla e total liberdade para decidir se defere a desistência ou não. É claro que não é isso. Ela pode indeferir o pedido de desistência se entender que o motivo não é justificável, mesmo decorrente de fato superveniente. Porém, estará obrigada a deferir o pedido se o fato apontado pelo licitante tornar impossível o cumprimento do encargo ou, ainda que exista alguma possibilidade de cumpri-lo, houver sérios riscos para a execução do contrato.” (MENDES, 2015, categoria Doutrina.)

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.