O presente post, visa esclarecer a diferença conceitual entre concessão de direito real de uso e concessão administrativa de uso, uma vez que esta distinção é essencial para a definição da modalidade mais adequada de licitação para a seleção da proposta.

Sobre o tema, o TRF 1ª Região se posicionou recentemente no seguinte sentido: “conquanto a Lei n. 8.666/1993 tenha estipulado que o tipo de licitação a ser realizada, na hipótese de concessão de direito real de uso, é a de maior lance ou oferta, nos termos de seu art. 45, § 1º, inciso IV, não estabeleceu a referida lei qual a modalidade de licitação deveria ser adotada no caso, não devendo ser empregado, na hipótese, o que dispõe o art. 17, que, em seu caput e inciso I, trata da alienação dos bens da Administração, estabelecendo exigências absolutamente incompatíveis com a locação e a concessão de uso. Por sua vez, a Lei n. 10.520/2002 não veda a utilização da licitação denominada pregão na hipótese de concessão de direito real de uso, evidenciando a existência de lacuna legislativa no que se refere à modalidade de licitação a ser adotada em tais casos”.[1]

No entanto, este posicionamento não se mostra adequado, considerando o disposto no art. 23 §3º da Lei 8.666/93: “A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País”. (grifou-se)

Entretanto, percebe-se que a grande divergência ocorre pela simples falta da diferenciação entre os dois institutos.

Vejamos então os conceitos extraídos da obra do autor Jessé Torres Pereira Júnior: “Quanto à referência que o §3º faz à concessão de direito real de uso, para cuja licitação é obrigatória a modalidade concorrência, tenha-se em vista que se cuida de espécie própria, não se confundindo com a concessão de uso. (…) A distinção é conceitual, de há muito posta na doutrina, e tem sido acolhida no decisório do Tribunal de Contas da União. Apreciando representação que verberava a cessão de espaço em prédio público para a instalação de cantina, sem concorrência, a Corte fez ver que tem ‘havido compreensão equivocada do dispositivo legal invocado. A legislação pertinente, bem como a doutrina, deixam cristalino que os casos de cessão de uso de cantinas não são concessões de direito real de uso, instituto esse destacado pelo §3º do art. 23 da Lei n° 8.666/93. Concessão de direito real de uso é o contrato pelo qual a Administração transfere o uso gratuito ou remunerado de terreno público a particular, para que dele se utilize em fins de interesse social, sendo transferível por ato inter vivos ou causa mortis. Já a concessão administrativa de uso, aplicável às cantinas em espaços de repartições públicas, confere ao titular do contrato um direito pessoal de uso do bem público, privativo e intransferível’. Daí a denúncia haver sido julgada improcedente (Decisão n° 017/2001 – Plenário, rel. Min. Adylson Motta, DOU de 02.02.01, págs. 114-115)”.[2]

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Em sendo assim, vejamos o ementário proferido pelo TRF 4ª Região a um de seus jurisdicionados, no tocante à concessão de uso de área aeroportuária: “1. A concessão de uso de área aeroportuária é considerada contratação de objeto comum, tendo em vista tratar-se de ajuste usualmente firmado ‘no mercado’, seja entre particulares, seja entre esses e a Administração Pública. 2. A autorização para que possa a Administração se valer do pregão consta na Constituição Federal (princípio da eficiência) e na legislação de regência (princípios da isonomia, da competitividade, da seleção da proposta mais vantajosa, da menor onerosidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo)”.[3] (grifou-se)

Importante ressaltar que o pregão não deve ser adotado indistintamente em todos os casos de concessão de uso, deve-se avaliar qual será a atividade a ser concedida. Nos casos em que se fizer necessária a avaliação da pessoa do contratado, a modalidade mais adequada será a concorrência pública.

Diante dessas considerações, conclui-se que a concessão que pode ser realizada por pregão é somente a concessão de uso, nos casos em que o objeto puder ser classificado como comum, não havendo, portanto, lacuna legislativa quanto à concessão real de uso, que deve ser contratada por meio da modalidade concorrência.