Ao avaliar a Lei nº 13.303/2016, constata-se não ser possível classificar propostas que consignem preços superiores ao estimado pela estatal na fase de planejamento da contratação. Nesse sentido, vejamos o art. 56, inc. IV da Lei das Estatais:

Art. 56. Efetuado o julgamento dos lances ou propostas, será promovida a verificação de sua efetividade, promovendo-se a desclassificação daqueles que:

(…)

IV – se encontrem acima do orçamento estimado para a contratação de que trata o § 1º do art. 57, ressalvada a hipótese prevista no caput do art. 34 desta Lei; (Grifamos.)

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Disso decorre, então, que o preço máximo admissível nas licitações reguladas pelo novo diploma legal será o próprio preço estimado da contratação na fase de planejamento da licitação.

Nesse caso, consoante dispõe o § 1º do art. 57 da Lei nº 13.303/2016: “A negociação deverá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem inicialmente estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, permanecer acima do orçamento estimado”.

Ou seja, sendo a proposta de menor preço superior ao valor estimado para a contratação, admite-se a negociação para redução desse valor, de modo a passar a atender ao valor estimado.

Caso a licitante não aceite promover essa redução, admite-se a negociação com as licitantes remanescentes, observada a ordem de classificação, até que uma licitante promova a redução de valor necessária para a classificação de sua proposta. Caso nenhuma licitante concorde com a redução, a licitação deverá ser declarada fracassada.

Diante do exposto, constatamos que a disciplina legal não admite, como regra, a modificação do valor estimado. Isso porque, partindo da premissa de que a empresa estatal cumpriu o dever imposto pela legislação vigente, presume-se que o valor estimado para o certame será capaz de refletir o preço praticado no mercado. Logo, sendo esse valor adequado, a rigor, não caberia cogitar a sua alteração.

Vale dizer que a empresa estatal tem o dever de, previamente à abertura da licitação, definir o orçamento detalhado que expresse a composição de todos os custos unitários da futura contratação. É com base nesse valor estimado que a empresa estatal avaliará a efetividade do lance ou proposta mais bem classificada ao final da fase competitiva.

Dessa forma, uma vez definido na fase de planejamento o valor estimado da contratação, o qual funcionará como critério para a empresa estatal decidir acerca da aceitabilidade/efetividade dos lances ou propostas, a rigor, esse critério não poderá alterar depois de iniciada a disputa, ou seja, depois de aberta a sessão pública da licitação.

Contudo cogita-se, excepcionalmente, adotar entendimento em sentido diverso. Essa racionalidade já foi adotada pelo Tribunal de Contas da União no julgamento do Acórdão nº 6.456/2011 – 1ª Câmara:

Voto

O estabelecimento de preços máximos não é sucedâneo de orçamentos precisos. Os orçamentos, elaborados pela Administração, devem retratar os valores efetivamente praticados no mercado.

Se a Administração reconhece que os valores constantes do orçamento não refletem os preços praticados pelo mercado – caso, por exemplo, de defasagem dos valores utilizados em razão de alta inflação e do expressivo aumento superveniente do preço de itens de custo ou da carga tributária incidente diretamente sobre a execução do objeto contratado – não é caso de admitir propostas acima do orçamento, mas de ajustá-lo, justificando o procedimento”. (Grifamos.)

Contudo, atente-se que, no mesmo precedente Ministro Relator do Tribunal de Contas da União reconhece que:

“Somente é lícito contratar por valores superiores aos orçados nos casos em que a Administração verifica tarde demais, para ajustar o orçamento, que os preços orçados não correspondem aos de mercado. Tal circunstância, entretanto, deve ser devidamente demonstrada pela Administração nos autos do processo licitatório”. (Grifamos.)

Considerando o sigilo do valor orçado pelas empresas estatais, conforme art. 34 da Lei nº 13.303/2016, a Consultoria Zênite entende ser possível, desde que devidamente justificada a necessidade em face do superveniente do aumento dos valores de mercado, promover a atualização do valor de estimado definido na fase de planejamento da contratação. E, nesse caso, como esse valor é desconhecido dos licitantes, a aludida revisão não determinará qualquer prejuízo para a competitividade ou ao desenvolvimento do certame.

Sendo o valor estimado sigiloso, nenhum potencial interessado em contratar com a estatal terá deixado de participar do certame sob o argumento de que o preço estimado/máximo definido para a contratação era muito reduzido se comparado ao valor de mercado. Também não ocorrerá prejuízo ao desenvolvimento do certame, pois os licitantes terão oferecido suas propostas e lances sem conhecer o valor inicialmente estimado.

Concluímos que, em caráter excepcional, caso o critério de aceitabilidade definido para a licitação não se mostrar adequado em face da realidade dos preços praticados no mercado no momento do exame do lance ou proposta mais bem classificado, a regra se forma no sentido de a empresa estatal intentar negociação com as licitantes objetivando a redução dos valores propostos, a fim de atender o critério de aceitabilidade estabelecido.

Todavia, não obtendo sucesso no procedimento acima e desde que devidamente demonstrado nos autos do processo licitatório, que em virtude de circunstância superveniente o preço orçado não corresponde ao preço de mercado, cogitamos, inclusive com amparo no precedente do Tribunal de Contas da União acima citado, ajustar o valor orçado para a licitação tornando-o compatível com o novo valor de mercado, o que permitirá classificar proposta ou lance inicialmente apresentado com valor superior ao estimado para a licitação.

Frisamos, apenas, que se trata de solução excepcional, que depende de ampla motivação, conforme diretrizes acima trabalhadas.