De acordo com o que tem sido abordado nas postagens anteriores, já lançadas neste espaço, a contratação pública atualmente é tratada sob o ponto de vista de dois regimes jurídicos: a Lei nº 8.666/93 e a Lei nº 10.520/02.

E, desde logo, afirmo: assim deve continuar. Explico.

Note-se que esses dois regimes esboçam, em verdade, duas estruturas procedimentais da licitação, que necessariamente devem co-existir, para permitir a contratação segura e correta de todos os objetos que a Administração usualmente licita. Assim, quando digo que as contratações públicas devem continuar regidas por esses dois regimes, quero em verdade, afirmar, que essas duas estruturas procedimentais devem continuar a co-existir, sob pena de a Administração contratar mal.

O procedimento estabelecido pela Lei nº 8.666/93, privilegia a análise da habilitação do concorrente sobre a sua proposta. Do contrário, a Lei nº 10.520/02 dá primazia à proposta do licitante, sobre a sua habilitação, de modo que, apenas o vencedor do certame, submete-se à fase habilitatória. Tal distinção não se faz a toa.

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A Administração contrata, diariamente, uma gama imensa de objetos, que ora são simples, ora são complexos. E muito se tem dito, aqui, que não é possível que objetos distintos sejam licitados de um mesmo modo, vale dizer, através de um mesmo procedimento. É óbvio que determinadas soluções visadas pela Administração requerem uma análise mais acurada do futuro contrato, pois o contrato oferece um risco maior. De outro modo, algumas soluções são simples, os bens prontos e acabados e, nesses casos, a habilitação do licitante pode ficar em segundo plano, sendo possível elevar à análise sobre a proposta.

Essa visão da contratação pública tem sido reiterada e defendida de modo especial por Renato Geraldo MENDES, inclusive nesse espaço.

Todavia, me parece que não só os administradores não se aperceberam dessa distinção essencial entre esses dois regimes, mas também o próprio legislador.

Veja-se que muitos Estados (e alguns Municípios) têm editado normas próprias, dentro da competência que a Constituição Federal lhes assiste, sobre licitações e contratos. E, nesse sentido, no ânimo de injetar a todo custo valores como eficiência e economicidade ao procedimento licitatório, têm reduzido a licitação a uma estrutura procedimental exclusiva, qual seja, a que privilegia a proposta do concorrente sobre sua habilitação.

Deste modo, vislumbra-se, sobretudo, nas leis estaduais, que a licitação está estrutura sob o prisma de um procedimento exclusivo, onde primeiramente analisam-se as propostas dos licitantes e, após, escolhido o vencedor de acordo com o critério proposto no edital, verifica-se a habilitação apenas desse vencedor. Erroneamente, os legisladores interpretaram que a estrutura procedimental do pregão resolveria todos os problemas, a ponto de se considerar viável a exclusão da estrutura procedimental das modalidades da Lei nº 8.666/93.

Note-se que, a adoção do procedimento instituído pelo pregão, de fato, trouxe agilidade e eficiência a licitação. Porém, isso não pode levar à conclusão de que tal procedimento é o ideal e o mais seguro para todas as contratações e, assim, não autoriza o legislador estadual a optar pela inversão das etapas em todas as modalidades licitatórias. Desta forma, penso que o legislador infraconstitucional não se apercebeu que temos instituídos dois regimes jurídicos que, conjuntamente, se prestam a solucionar todos (ou pelo menos a maior parte) os problemas da Administração, de modo que um não é melhor que o outro, mas ao contrário, se complementam, pois se prestam a resolver questões distintas. Tal análise permite vislumbrar com clareza que não se deve adotar um procedimento único de contratação, sob pena de a Administração sacrificar determinadas contratações.

A legislação nacional permite ao Administrador optar pelo procedimento que melhor garante a obtenção da solução para o problema que precisa resolver, de modo que não cabe ao legislador estadual ignorar as peculiaridades e a essência dos dois regimes jurídicos conviventes, reduzindo a licitação a um único procedimento, sob pena de continuar a não resolver a completude de seus problemas, posto que a contratação daqueles objetos que demandam análise preponderante da pessoa sob o preço ficarão fragilizadas, tanto quanto ficariam as contratações de bens e serviços comuns – para usar a expressão da lei, embora compartilhe-se do entendimento de que tal expressão pouco diz – se o legislador obrigasse, para essa espécie de contratação, a delonga e pormenorizada análise da pessoa, quando tal análise não é o que mais importa nesse tipo de contrato.

Assim, os bens complexos e que devem ser feitos sob encomenda devem continuar submetidos ao procedimento ditado na Lei 8.666/93, pois a análise da habilitação da pessoa é mais importante do que a análise do preço. Ao contrário, quando se quer comprar bens – complexos ou não – mas que não precisam ser feitos pelo próprio contratado, vale dizer, que já se encontram prontos e acabados, pode-se valer do procedimento instituído pela Lei nº 10.520/02, pois a qualidade do bem pode ser garantida por variadas formas, não sendo preponderante, nesse caso, a análise acurada da pessoa do contratado[1].

Sendo assim, não considero de nenhuma esperteza e precisão o legislador estadual querer passar por cima desse contexto, reduzindo o rito procedimental das licitações a um único modelo. É impossível reduzir o procedimento da licitação a um modelo apenas, no qual a fase de habilitação sempre virá em segundo lugar, após a fase de propostas, como quis o legislador estadual, pois, por vezes a estrutura da Lei nº 8.666/93 será mais viável e por vezes a da Lei nº 10.520/02. Daí a importância da manutenção paralela desses dois procedimentos.

Conhecedores desse cenário muito bem ponderado por Renato Geraldo MENDES não é demais afirmar que, aceitar a redução do procedimento das modalidades de licitação, a uma só seqüência lógica, é regredir, pois voltaremos a tratar problemas distintos segundo uma única solução.

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[1] Sobre o tema, valiosa a leitura do artigo A questão da definição de bens e serviços comuns na Lei nº 10.520/02 e a proposição de um critério técnico para o cabimento do pregão, também de autoria de Renato Geraldo Mendes. In: Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 193, p. 268-274, mar. 2010, seção Pregão em Destaque.