A constatação de irregularidades na execução do contrato implica a instauração de processo administrativo próprio, no qual, além de ser conferido ao particular a possibilidade de exercer previamente seu direito à ampla defesa e ao contraditório prévios, seja apurada a veracidade dos fatos alegados, a fim de que, ao final, determine-se ou não a aplicação das penalidades cabíveis, assegurado o direito ao recurso a posteriori.

Cada processo administrativo tem rito próprio e autônomo dos demais que eventualmente tenham sido instaurados contra determinado particular, tendo em vista que cada um será processado e julgado em conformidade com os documentos e fatos levados aos respectivos autos, independentemente se os processos administrativos tenham sido instaurados pelo mesmo órgão/entidade pública ou por diferentes órgãos/entidades.

Diante da autonomia dos processos administrativos instaurados com a finalidade de apurar os atos imputados ao particular contratado, a Zênite entende que a penalidade aplicada deve surtir seus efeitos a partir da conclusão do regular processo administrativo, o que somente ocorre com a adoção de uma decisão final, depois do necessário trânsito em julgado de sua aplicação e da publicação pertinente.

Assim, também não se mostra razoável o estabelecimento de data futura para o início da contagem do período de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração. Por essa razão, caso o mesmo particular tenha sido apenado em mais de um processo administrativo com a suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração pelo prazo de dois anos, por exemplo, referidos prazos terão seu início após a publicação da decisão final. Desse modo, tome-se a seguinte situação a título de exemplo:

– se a empresa X foi apenada no contrato 10/2015, com a sanção do art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/93, de 10.09.2016 a 10.09.2018; e

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– a mesma empresa X foi sancionada com a suspensão do direito de licitar e contratar no contrato 02/2016, de 20.12.2016 a 20.12.2018.

Nesse caso, de 20.12.2016 a 10.09.2018, os prazos das duas sanções correrão de forma concomitante. Disso decorre que não se cogita do término da contagem dos dois anos da sanção do contrato 10/2015 para somente então ter início a contagem da sanção recebida em função do contrato 02/2016. Com o encerramento do processo administrativo, iniciam-se os efeitos da sanção aplicada. Ademais, a sanção se prende a um período (no caso do art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/93, no máximo dois anos) dentro de um lapso temporal: setembro a dezembro de 2016, dezembro de 2016 a dezembro de 2018, por exemplo.

Essa ordem de ideias conduz à conclusão de que, aplicada a sanção de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração pelo prazo de dois anos em determinado processo administrativo, essa sanção deverá ser considerada isoladamente, sem que esse período seja somado ao período de suspensão fixado em processo distinto.

Em sentido contrário, veja-se o posicionamento do Professor Fábio Medina Osório:

Concurso material ou real de infrações ocorre quando o agente pratica uma pluralidade independente de fatos ilícitos. Logicamente, deve ser responsabilizado por cada um desses fatos.

Com efeito, é óbvio que um mesmo agente político, por exemplo, no curso de seu mandato eletivo ou exercício da função, pode praticar fatos diversos, absolutamente distintos, independentes e autônomos, devendo ser aplicadas sanções igualmente autônomas e independentes, em que pese ser possível o tratamento processual unitário em uma mesma ação civil pública ou processo administrativo, como é possível englobar em uma mesma denúncia, no processo penal, fatos delitivos em cúmulo material.

Parece-me que o melhor caminho, aqui é o tratamento diferenciado do concurso de ilícitos, importante, nesse passo, as lições do direito penal, até porque, no campo sancionatório, semelhante procedimento não prejudicaria os autores da improbidade ou do ilícito administrativo, mostrando-se tal solução plausível e respaldada no ordenamento jurídico.

(…)

Se os fatos ocorrem em concurso material, somam-se as sanções correspondentes a cada fato. (OSÓRIO, 2000, p. 301-302.)

Apesar de o assunto comportar discussão, para a Consultoria Zênite, no campo do Direito Administrativo, a questão deve ser tratada de forma distinta da sistemática do concurso material de crimes trabalhado no Direito Penal, em que a prática de condutas criminosas distintas pode gerar penas distintas a serem somadas. No que diz respeito à aplicação das normas de Direito Penal, oportuna é a transcrição das lições de Daniel Ferreira:

19. A diferenciação entre os ilícitos penal e administrativo está no específico regime jurídico a que se subordina a sanção correspondente. Sendo essa uma pena, configurará um delito a conduta efetivamente praticada; ao contrário, sendo sanção administrativa, uma anterior infração ter-lhe-á dado ensejo.

(…)

21. Sintetizando: o regime jurídico aplicável ao delito é diferente do subsumível à infração, por expressa reportabilidade às respectivas sanções: para o delito, o direito penal; para a infração, o direito administrativo sancionador. Entretanto, existem princípios que não são específicos do direito penal mas que atinam a todo e qualquer ato restritivo de direitos (especialmente de natureza sancionadora), num Estado Constitucional contemporâneo.

(…)

33. Assim, para ser válida uma sanção exige-se sua coadunação com o regime jurídico-administrativo sancionador: o conjunto sistematizado de princípios e normas informadores da imposição e aplicação, no exercício da função administrativa, das sanções de mesma natureza.

Não obstante isso, resta inegável reconhecer a existência de um mínimo regime jurídico sancionador, afeto à própria Teoria Geral do Direito e à noção de função pública, através do qual, independentemente da natureza da sanção (penal ou administrativa), reconhecem-se alguns princípios como sendo de cogente e simultânea aplicação. (FERREIRA, 2001, p. 836.)

Com base no exposto, caso o mesmo particular tenha sido apenado em mais de um processo administrativo com a sanção de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração (art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/93) pelo prazo de dois anos, por exemplo, referidos prazos terão seu início, cada qual, após decisão final do respectivo processo. Não se cogita assim, do término da contagem dos dois anos da primeira suspensão aplicada para somente então ter início a contagem da sanção (suspensão) aplicada em um segundo momento. Significa dizer que, na hipótese de essas sanções terem prazos que coincidam entre si, correrão conjuntamente.

Portanto, é possível concluir que os processos administrativos instaurados para apuração da inexecução contratual do particular e eventual aplicação de penalidades são autônomos, de modo que as sanções fixadas em cada um devem ser consideradas isoladamente para seu cumprimento. Disso infere-se a impossibilidade de serem somados os prazos de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração fixados em processos administrativos distintos.

REFERÊNCIAS

FERREIRA, Daniel. Algumas considerações sobre as sanções administrativas. Revista Zênite ILC – Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, n. 92, p. 836, out. 2001, seção Doutrina/Parecer/Comentários.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

Nota: O material acima foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas, e está disponível no Zênite Fácil, ferramenta reúne todo o conteúdo produzido pela Zênite sobre contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.