A Lei nº 10.520/02 instituiu a modalidade de licitação denominada pregão e, em seu art. 3º, inc. IV, determinou que, na fase preparatória do pregão,

a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

Em rasas linhas, o pregoeiro é o agente responsável pelo processamento das licitações realizadas pela modalidade pregão. A ele incumbe a prática de todos os atos relacionados à coordenação do procedimento licitatório. Os decretos federais que regulamentam o pregão em suas versões presencial (Decreto nº 3.555/00) e eletrônica (Decreto nº 5.450/05) também apontam as competências do pregoeiro, sempre as relacionando à condução do procedimento de licitação.

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Assim, de acordo com o panorama normativo que rege a matéria, a rigor, cabe ao pregoeiro atuar na fase externa do procedimento licitatório, ou seja, conduzir a licitação propriamente dita, entendida como a fase na qual ocorre a disputa entre os licitantes. Com isso, a atuação do pregoeiro se inicia apenas com a abertura da sessão de licitação.

Não por outra razão, o Plenário do Tribunal de Contas da União concluiu no Acórdão nº 2.389/2006, que “o pregoeiro não pode ser responsabilizado por irregularidade em edital de licitação, já que sua elaboração não se insere no rol de competências que lhe foram legalmente atribuídas”.

E, nesse mesmo sentido, a Primeira Câmara da Corte de Contas federal decidiu, no Acórdão nº 4.848/10, que

não constitui incumbência obrigatória da CPL, do pregoeiro ou da autoridade superior realizar pesquisas de preços no mercado e em outros entes públicos, sendo essa atribuição, tendo em vista a complexidade dos diversos objetos licitados, dos setores ou pessoas competentes envolvidos na aquisição do objeto.

Atente-se, no entanto, que mesmo na hipótese de o pregoeiro não ter atuado na fase interna da licitação, poderá vir a ser responsabilizado por falhas verificadas nesses atos. Isso ocorrerá quando os documentos enviados ao pregoeiro para o processamento da licitação contiverem falhas e ilegalidades naturalmente perceptíveis ao pregoeiro, haja vista o conhecimento e discernimento hábeis para tanto que este detenha, mas, ainda assim, o pregoeiro não represente essas irregularidades à autoridade superior. Essa constatação poderá ocorrer a qualquer momento, inclusive por ocasião do julgamento.

E, nesse caso, ainda que a falha não tenha sido cometida pelo pregoeiro, sua omissão em representar essa irregularidade à autoridade competente constitui violação ao cumprimento do dever legal imposto a qualquer servidor público, qual seja, o dever de “levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração”.¹

Nesse exato sentido, formou-se a conclusão adotada pelo Tribunal de Contas da União no julgamento do Acórdão nº 1.729/2015 – 1ª Câmara:

O pregoeiro não pode ser responsabilizado por irregularidade em edital de licitação, já que sua elaboração não se insere no rol de competências que lhe foram legalmente atribuídas. No entanto, imputa-se responsabilidade a pregoeiro, quando contribui com a prática de atos omissivos e comissivos, na condução de certame cujo edital contenha cláusulas sabidamente em desacordo com as leis de licitações públicas, porque compete ao pregoeiro, na condição de servidor público, caso tenha ciência de manifesta ilegalidade, recusar-se ao cumprimento do edital e representar à autoridade superior (art. 116, incisos IV, VI e XII e parágrafo único, da Lei 8.112/90).

Atente-se, também, que, ainda que a Lei nº 10.520/02 e os decretos que a regulamentam não arrolem atividades da fase interna, de planejamento da licitação e contratação, como competências do pregoeiro, nada impede a delegação dessas atribuições a esse agente. Isso porque a Lei nº 10.520/02 define normas gerais sobre a modalidade de licitação denominada pregão. A atribuição de competência para a realização de atos e etapas do processo de contratação pública decorre da fixação de normas afetas à organização interna e à distribuição de competências e atribuições de cada órgão e entidade administrativa.

Daí porque não se entende ilegal que, no âmbito de determinado órgão ou entidade da Administração Pública, normas próprias de organização administrativa atribuam ao pregoeiro o dever de atuar na fase interna do processo administrativo de contratação, realizando a pesquisa de preços ou mesmo elaborando a minuta do edital e do futuro contrato.² E, nesse caso, constada a prática de ato ilícito no cumprimento dessas funções, decorrente de ação ou omissão, dolosa ou culposa do pregoeiro, incidem as responsabilidades civil, penal e administrativa sobre o agente.

Diante do exposto, conclui-se que a responsabilidade do pregoeiro por falhas cometidas na pesquisa de preços poderá se estabelecer de forma direta, quando a este agente tiver sido delegada a realização dessa atividade e for constatada ação ou omissão, dolosa ou culposa, de sua autoria, determinando irregularidade na definição do preço estimado. Naqueles casos em que o pregoeiro não seja o responsável pela elaboração da pesquisa, somente será possível atribuir-lhe responsabilidade por eventual falha na definição do preço estimado se este agente, mesmo tendo condições de perceber a irregularidade e representá-la à autoridade superior, assim não o fez.

Nos dois casos, a imputação de responsabilidade requer, como condição para validade do ato, a realização de prévio processo administrativo no qual se assegurem os direitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

REFERÊNCIA

Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC). Curitiba: Zênite, n. 179, p. 89, jan. 2009, seção Perguntas e Respostas.

¹ Art. 116 da Lei nº 8.112/90.

² Alerta-se, no entanto, que o Plenário do TCU se manifestou no sentido de que “a previsão, ao pregoeiro, da responsabilidade pela elaboração do edital cumulativamente às atribuições de sua estrita competência (…) afronta o princípio de segregação de funções adequado à condução do pregão, inclusive o eletrônico, e não encontra respaldo nos normativos legais que regem o procedimento, consoante o art. 3º, incisos I e IV, da Lei 10.520/2002, (…) e o art. 9º (…) do Decreto 3.555/2000”. (TCU, Acórdão nº 3.381/2013, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, DOU de 12.12.2013.) Além disso, o que se admite é delegação da simples atividade de elaboração da minuta do edital, remanescendo com esta a competência para aprová-lo. Sobre a impossibilidade de delegar a competência para aprovação do edital, recomenda-se leitura de Pergunta e Resposta publicada na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 179, p. 89, jan. 2009.

Nota:  Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Orientação Prática. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.