DIRETO AO PONTO

Em síntese, é possível elencar os seguintes pressupostos para a dispensa de licitação prevista no art. 75, inc. III, da Lei nº 14.133/2021: (i) ocorrência de licitação deserta ou fracassada; (ii) que o insucesso do certame não tenha decorrido da fixação de alguma condição injustificadamente restritiva ou, mesmo, da adoção de algum procedimento incompatível com a Lei; (iii) observância na contratação direta das condições de classificação da proposta e de habilitação previstas no edital da licitação deserta ou fracassada; e (iv) que a licitação deserta/fracassada tenha ocorrido há menos de um ano.

FUNDAMENTAÇÃO

Diferentemente da Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 14.133/21 – nova Lei de Licitações, contemplou as licitações desertas e fracassadas e a possibilidade de dispensar a licitação para contratar num mesmo dispositivo, especificamente no art. 75, inc. III.

Essa conjugação das licitações desertas e fracassadas em um mesmo dispositivo é bastante razoável. Afinal, ambas autorizam a contratação direta em razão do resultado infrutífero do certame, que não teve êxito na seleção de proposta em condições de contratação, seja em função do não comparecimento de interessados (licitação deserta), seja em decorrência da desclassificação/inabilitação de todos os concorrentes (licitação fracassada).

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Mas o emprego dessa hipótese de dispensa demanda a análise de alguns pressupostos, alguns previstos expressamente na nova Lei de Licitações e outros não.

O primeiro deles, não expresso, tem como objetivo afastar a hipótese de o insucesso da licitação ter decorrido da fixação de alguma condição injustificadamente restritiva ou, mesmo, da adoção de algum procedimento incompatível com a Lei, a exemplo da desclassificação/inabilitação de licitante no caso em que o vício era passível de saneamento.

O segundo pressuposto, este expresso no dispositivo, impõe que, para a legitimidade da contratação direta, deverão ser observadas todas as condições definidas em edital de licitação. Vale dizer que, deverão ser respeitadas todas as condicionantes previstas no ato convocatório relacionadas à apresentação das propostas – o que abriga não apenas as especificações do objeto e condições de execução, como também o valor máximo definido – e aquelas definidas para análise e julgamento da habilitação.

O terceiro pressuposto, também expresso na Lei, representa uma novidade: só será possível a contratação direta diante de licitação deserta ou fracassada se o procedimento ocorreu há menos de um ano. Trata-se da indicação de um elemento objetivo de análise, que irá nortear a Administração até quanto tempo, após o resultado infrutífero do certame, será possível realizar a contratação direta. Após esse lapso será necessário realizar uma nova licitação.

De toda forma, o art. 75, inc. III, da Lei nº 14.133/2021 abriga hipótese de dispensa de licitação a ser ponderada a partir das circunstâncias do caso concreto. Logo, se passaram apenas dois, três, ou seis meses do certame deserto/fracassado e for identificado em levantamento de mercado potencial de seleção de proposta vantajosa a partir de uma licitação – apesar de possível a contratação por dispensa – um novo procedimento licitatório será o encaminhamento a ser adotado.

Por fim, interessante observar que a nova Lei de Licitações deixou de incluir como requisito para a contratação direta a ausência de prejuízo com a repetição da licitação, tal como previsto no art. 24, inc. V, da Lei nº 8.666/1993.