Por mais simples e procedimental que possa parecer, muitos órgãos têm dúvidas na condução de licitações que restam desertas ou fracassadas, até porque tais institutos não estão previstos de modo explícito na legislação, muito menos o procedimento a ser adotado quando eles ocorrem.

Os termos ‘deserto’ e ‘fracassado’ são utilizados especificamente para designar um acontecimento da fase externa do processo de contratação pública e eles ocorrem quando essa fase externa é realizada via licitação. Vale dizer, quando a fase externa é realizada por meio de dispensa ou inexigibilidade, como regra, não há resultado deserto ou fracassado.

A realização da licitação nem sempre possibilita à Administração o atingimento do fim desejado, isto é, a contratação da solução para a sua necessidade, pois, por vezes, nenhum interessado comparece ou, quando comparece, não atende aos requisitos de habilitação exigidos ou sua proposta não possui condições de ser classificada. No primeiro caso, diz-se que a licitação foi deserta e, no segundo, que foi fracassada.

Uma questão recorrente é ‘como finalizar a licitação deserta ou fracassada?’ A legislação pouco tratou de um modo geral sobre licitações desertas ou fracassadas e, nesse toar, também não tratou especificamente do processamento das licitações desertas ou fracassadas. Mas, a contratação pública segue uma sequencia procedimental e mesmo quando a finalidade não é atingida e o contrato não pode ser celebrado, por algum motivo, é preciso que se dê um encerramento adequado ao processo.

Assim, para solucionar a questão, é importante se ter em mente que a Lei de Licitações trouxe apenas três possibilidades para se finalizar um procedimento licitatório: homologação (art. 46, inciso VI, da Lei nº 8.666/93), anulação e revogação (art. 49, da Lei nº 8.666/93). A homologação tem lugar quando a licitação obteve êxito. A anulação é ato praticado para pôr fim a um procedimento que contem vício de legalidade. Já a revogação cabe quando a licitação não concretiza seu objetivo – contratação –, em razões de fatos superveniente que a tornam inoportuna ou inconveniente.

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Verifica-se, dos conceitos já trazidos a baila de licitação deserta ou fracassada que estas situações não se enquadram nos exatos termos legais de nenhuma das hipóteses acima aventadas para finalização do procedimento licitatório.

Diante disso, uma primeira possibilidade seria fazer uma interpretação extensiva da legislação e aplicar um dos institutos legais. Se assim fosse, a melhor solução seria a revogação, visto que há um fato superveniente ocorrido no transcurso da licitação – ausência de interessados ou inabilitação/desclassificação de todos os proponentes – que torna a contratação inoportuna e/ou inconveniente. Entretanto, em que pese o entendimento seja sustentável e defendido por alguns, a autora entende diferente.

Veja-se, não vislumbramos que o modo mais adequado de encerrar uma licitação deserta ou frustrada seria forçar um enquadramento no art. 49, da Lei nº 8.666/93, revogando-a. Entende-se que uma licitação, quando deserta ou fracassada, deve simplesmente assim ser declarada, vale dizer, o resultado final do certame e seu encerramento se dão por meio de ato administrativo, praticado por autoridade competente, simplesmente declarando a licitação deserta ou fracassada.

Como dito, a legislação não guarda solução expressa para todos os problemas. Ela apenas traz alguns ingredientes que deverão ser utilizados para elaboração das mais variadas formas procedimentais. A finalização da licitação deserta ou fracassada não está prevista expressamente na Lei, porém faticamente ela ocorre e sua procedimentalização pode ser absolutamente determinada com base no contexto legislativo e do processo de contratação pública. Para tanto, basta uma interpretação deste processo que privilegie a sua compreensão como algo que congrega valores e soluções tanto expressas, mas também e especialmente implícitas na essência deste regime jurídico. As soluções devem trabalhar com as finalidades e as razões de existir de cada instituto. Sendo assim, se a finalidade do instituto revogação se presta a declarar que a Administração não tem mais interesse na contratação nos moldes licitados, não pode ser utilizado para encerrar um procedimento que congrega uma necessidade e uma solução nos quais a Administração ainda possui interesse.

Portanto, entendemos que uma licitação deserta ou fracassada, para encerrar-se adequadamente, deve simplesmente assim ser declarada.

Para aprofundamento do tema, recomendamos leitura do artigo ‘LICITAÇÃO DESERTA OU FRACASSADA: COMO CONDUZIR?’, publicado na Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC nº 240, de fevereiro de 2014, p. 138 e ss.  O mesmo artigo está disponível na Web Zênite Licitações e Contratos. Se você ainda não é assinante, envie um e-mail para comercial@zenite.com.br ou ligue: (41) 2109-8660 e obtenha informações.