Recente diploma normativo veio a reforçar o tratamento diferenciado conferido às microempresas e empresas de pequeno porte pelo ordenamento jurídico brasileiro. Trata-se da Lei Complementar nº 147, de 07 de agosto de 2014 que promoveu modificações na Lei Complementar nº 123, de 2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Além das alterações promovidas diretamente na Lei nº 123/2006, a LC nº 147/2014 alterou outros diplomas normativos, dentre os quais o Código Civil – Lei 10.406/2002, a Lei dos Juizados Especiais Cíveis – Lei 9.099/95 e também a Lei nº 8.666/93.

Neste post serão apresentadas as modificações instituídas pela LC 147/2014 à Lei nº 8.666/93, assim como aquelas efetuadas no texto da LC 123/2006, que repercutem nas licitações e contratações das microempresas e empresas de pequeno porte. 

No que se refere a modificações ao texto da Lei nº 8.666/93, tem-se o acréscimo dos §§ 14 e 15 ao art. 3º da Lei nº 8.666/93 de seguinte teor:

“§ 14. As preferências definidas neste artigo e nas demais normas de licitação e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 07.08.2014)

§ 15.  As preferências dispostas neste artigo prevalecem sobre as demais preferências previstas na legislação quando estas forem aplicadas sobre produtos ou serviços estrangeiros. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 07.08.2014)”

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Conforme se sabe, o art. 3º supracitado, estabelece, entre os §§ 5º a 12, um regime de preferência em favor de produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras (§5º) assim como de produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País (§7º) com a finalidade de assegurar proteção à indústria nacional e incentivar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico interno.

Com a introdução dos §§ 14 e 15 ao artigo 3º, o regime de preferência nele instituído, quando adotado, deverá ser compatibilizado com o tratamento privilegiado conferido às microempresas e empresas de pequeno porte.

A LC nº 147/2014 acrescentou ainda à Lei nº 8.666/93 o art. 5º-A com a seguinte redação: “Art. 5^o-A. As normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei.”

No que se refere às modificações à LC 123/2006, destaca-se, inicialmente, a alteração ao art. 43, § 1º. O dispositivo trata da possibilidade de participação em certames de microempresas e empresas de pequeno porte que apresentem alguma restrição quanto à regularidade fiscal, concedendo-lhes prazo para regularização da pendência caso vençam o certame. Tal prazo, que antes era de dois dias úteis, passou a ser de cinco dias úteis, prorrogável por igual período, a critério da administração, de acordo com a nova redação do referido §1º.

Outro dispositivo que teve sua redação alterada foi o art. 47 da LC 123. O artigo, que dispõe sobre o âmbito de incidência do tratamento diferenciado conferido as ME e EPP em contratações e licitações públicas, foi alterado para prever expressamente que nos certames e contratações realizados pela administração indireta autárquica e fundacional deverá ser observado o tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, reforçando, nesse contexto, a incidência do tratamento diferenciado também nas contratações e licitações realizadas pela Administração indireta.

Ao precitado art. 47 foi incluído ainda o parágrafo único, determinando, no que se refere às compras públicas, a aplicação da legislação federal aos estados e municípios enquanto tais entes não providenciarem legislação própria contemplando o tratamento favorecido as ME e EPP.

O art. 48 da LC 123/2006, também alterado pela LC 147/2014, prevê uma série de medidas com o fim de implementar concretamente o tratamento favorecido às ME e EPP em licitações públicas, dentre as quais, a realização de certames destinados exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Nesse sentido, seu inciso I passou a prever que a Administração Pública deverá (e não mais poderá como constava na redação anterior), “realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);”, alterando de facultativo para obrigatório o caráter desta diretriz.

Quanto à subcontratação de ME e EPP regulada pelo inciso II do art. 48, o dispositivo prevê que a Administração poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte. Na redação anterior, o dispositivo limitava a subcontratação a 30% do total objeto licitado, limitação que veio a ser suprimida pela LC 147/2014. A supressão de tal limite permite concluir que a subcontratação de ME e EPP poderá incidir sobre mais de 30% do objeto, não podendo, contudo, representar a transferência da parcela de maior relevância do encargo contratual, tampouco atingir a totalidade do objeto, ambas situações vedadas pela sistemática da lei de licitações.

De acordo com a nova redação do inciso III do art. 48, a Administração “deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.”. A alteração do dispositivo deveu-se à inclusão do termo “deverá” externando uma modificação da orientação legislativa no sentido de qualificar como um dever e não mais uma faculdade da Administração reservar, na aquisição de bens divisíveis, uma cota para ME e EPP que poderá ser de até 25% do objeto licitado.

Ainda com relação a modificações ao art. 48 da LC 123, identifica-se a revogação de seu § 1º que assim dispunha: “O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.” A revogação do limite anual para contratação de ME e EPP pelas entidades contratantes evidencia mais uma vez o objetivo do legislador de aumentar a participação destas empresas nas contratações públicas.

Por fim, a LC 147/14 previu a possibilidade de que, justificadamente, seja estabelecida a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido, conciliando duas diretrizes constitucionais da ordem econômica quais sejam o desenvolvimento regional (art. 170, VII da CF) e tratamento favorecido às empresas de pequeno porte (art. 170, IX da CF.).

Por ora, limitamo-nos a noticiar tais alterações, com o intuito de manter nosso leitor atualizado quanto às inovações legislativas que repercutem em matéria de licitações e contratos, sem qualquer pretensão de contemplar todas as possíveis implicações e desdobramentos da aplicação prática do novo regramento, as quais certamente serão abordadas, oportunamente, em outros posts de nossa Equipe Técnica.