No caso dos contratos a serem firmados pelas empresas estatais, o regime jurídico deixa claro orientar-se pelas cláusulas contratuais, tendo em vista o disposto na Lei nº 13.303/2016 e nos preceitos de direito privado.

Prova disso é o fato de a Lei nº 13.303/2016 ter abolido as cláusulas exorbitantes previstas na Lei nº 8.666/1993 e que desequilibravam a relação de igualdade entre as partes contratantes, sempre a favor da Administração. Maria Sylvia Zanella Di Pietro define cláusulas exorbitantes como

aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado. (DI PIETRO, 2008, p. 253.)

Na medida em que todos são iguais perante a lei, conforme assegura o art. 5º da Constituição Federal, somente a lei tem a prerrogativa de desigualar aqueles que, em princípio, estão em condição de igualdade.

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Diferentemente da Lei nº 8.666/93, a Lei nº 13.303/16 não admite que as empresas estatais promovam alterações contratuais de forma unilateral. Especificamente sobre essa impossibilidade, a Lei nº 13.303/16 traz as seguintes disposições:

Art. 72. Os contratos regidos por esta Lei somente poderão ser alterados por acordo entre as partes, vedando-se ajuste que resulte em violação da obrigação de licitar.

Art. 81. Os contratos celebrados nos regimes previstos nos incisos I a V do art. 43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nos seguintes casos:

I – quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

II – quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

(…)

§ 1º O contratado poderá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

(…)

§ 3º Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1º. (Grifamos.)

Como se vê, a Lei nº 13.303/2016 não deixa dúvidas: a alteração dos contratos firmados pelas empresas estatais, de natureza qualitativa ou quantitativa, exige acordo entre as partes.

A compreensão em torno do cenário aplicável sob o regime da Lei nº 13.303/2016 é indispensável para determinar o procedimento a ser aplicado quando o contratado se recusar a praticar os valores propostos pela estatal para os itens novos que serão incluídos no contrato.

É que, diferentemente do que se verifica nos contratos submetidos à Lei nº 8.666/1993, a estatal não poderá impor ao contratado a obrigação de cumprir com as alterações qualitativas pretendidas.

Como não se verifica a possibilidade de alteração unilateral dos contratos regidos pela Lei nº 13.303/2016, a definição dos valores que serão praticados para os itens novos dependerá necessariamente da anuência do contratado.

Assim, a negociação para a composição dos preços sobre os novos itens será mais intensa no âmbito dos contratos submetidos à Lei nº 13.303/2016, visto que a recusa da contratada impedirá a execução da parcela alterada.

Concluímos, então, que nos contratos submetidos à Lei nº 13.303/2016 não se admite a alteração unilateral, o que ocasiona a indispensabilidade de uma negociação com o contratado para implementar a modificação qualitativa pretendida. Logo, se os valores propostos pela estatal não forem aceitos pelo contratado, não será possível lhe impor a obrigação de acatar e cumprir com a modificação contratual, ainda que o orçamento elaborado pela estatal esteja de acordo com a realidade de mercado.

REFERÊNCIAS

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

Nota: O material acima foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas, e está disponível no Zênite Fácil, ferramenta que reúne todo o conteúdo produzido pela Zênite sobre contratação pública. Acesse nossa página e conheça essa e outras Soluções Zênite.