Um tema pouquíssimo estudado é o das empresas estatais atuando como poder concedente.

Não raro e até comumente atuando como concessionárias, as sociedades de economia mista e empresas públicas às vezes detêm o serviço público cuja gestão e execução será transferida a uma concessionária mediante contrato de concessão.

Neste particular, a primeira pergunta que se faz é: as estatais podem figurar na condição de poder concedente nos contratos de concessão?

Veja, o art. 2º, I da Lei nº 8.987/1995 (a seguir, “Lei das Concessões”) elenca como poder concedente “a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão”.

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Ou seja, a literalidade da Lei das Concessões não faz menção às empresas públicas e sociedades de economia mista como um ator passível de exercer o papel de poder concedente. Porém, a ausência de menção literal também não pode ser interpretada como vedação inconteste, na medida em que as empresas estatais compõem a administração indireta dos referidos entes políticos mencionados, de forma que a menção à União, por exemplo, também pode ser interpretada como uma referência ao todo da Administração Federal, abarcando suas partes menores, entre as quais estão as sociedades de economia mista e empresas públicas, conforme art. 4º, II, a) e b), do Decreto-lei n.º 200/67.

Tal interpretação é, de certa forma, corroborada pelo texto constitucional, visto que o art. 175 tem redação mais ampla, a qual afirma que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Ora, à luz da Carta Magna, verifica-se o uso da expressão “poder público” que, por óbvio, traça um figurino constitucional (que não pode ser amesquinhado pelo legislador infraconstitucional) que inclui as empresas estatais.

Reforçando a possibilidade de as empresas estatais figurarem como poder concedente na seara das concessões, destaque-se que o art. 1º, parágrafo único, da própria Lei das Concessões, impõe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o dever de promover a revisão e as adaptações necessárias da legislação específica às suas prescrições desta Lei, “buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços”.

Em tal cenário, não há, portanto, nenhum impeditivo de que haja lei específica que autorize uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista a figurar como poder concedente.

Para espancar em definitivo quaisquer dúvidas remanescentes, o art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 11.079/2004 (doravante, Lei das PPPs) estabelece seu campo de aplicação aos órgãos da administração pública direta dos Poderes Executivo e Legislativo, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Assim, não faria nenhum sentido empresas públicas e sociedades de economia mista figurarem como poder concedente em concessões patrocinadas e concessões administrativas e não poderem fazê-lo em concessões comuns.

Contudo, admitida a possibilidade de as empresas estatais figurarem como poder concedente, surge um segundo problema, cuja solução é de maior dificuldade, pois desenham-se duas interpretações possíveis, que dividem os autores do texto. Qual o regime licitatório e contratual deverá ser observado pelas estatais concedentes: aquele regulado pela Lei nº 14.133/21 (a frente, LLC – Lei de Licitações e Contratos Administrativos), ou o previsto pela Lei nº 13.303/16 (a seguir, EJE – Estatuto Jurídico das Estatais)?

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