A questão acima foi apresentada ao Serviço de Orientação da Zênite e foi respondida da seguinte forma:

DIREITO AO PONTO

Embora o ideal fosse que o próprio edital e contrato estabelecessem o tratamento a ser conferido às pessoas jurídicas compostas por estabelecimentos diversos (matriz e filiais), fato é que a substituição do CNPJ da matriz para o CNPJ da filial não representa cessão, transferência ou subcontratação, uma vez que a pessoa jurídica contratada permanece a mesma.

Com isso, diante da justificativa apresentada pela contratada, entende-se possível prorrogar o contrato mediante substituição do CNPJ da matriz pelo CNPJ da filial, a fim de que esta assuma a execução dos serviços a partir do novo período de vigência. A cautela que a Administração deve ter é aferir as condições de habilitação pela filial, especialmente no que diz respeito à regularidade fiscal e outros requisitos eventualmente impostos em face de cada estabelecimento.

FUNDAMENTAÇÃO

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A dúvida versa sobre a possibilidade de autorizar alteração contratual relativa à substituição do CNPJ da matriz (que participou da licitação) pelo CNPJ da filial, a fim de que este estabelecimento passe a executar os serviços e a emitir as notas fiscais.

O problema surgiu na etapa de prorrogação de vigência contratual (com menos de um mês para encerramento), tendo como base pedido da contratada do qual consta que o estabelecimento da matriz teve sua baixa na inscrição do Estado de São Paulo, de modo que somente a filial poderia dar continuidade à execução do ajuste com a Administração.

Como bem pontua a Estatal, a solicitação apresentada pela contratada não infringe a cláusula editalícia e contratual que veda a cessão, transferência ou subcontratação, posto que matriz e filial compõem uma mesma pessoa jurídica.

Nesse sentido, é interessante recordar que a diferenciação entre os estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica restringe-se, como regra, ao campo do Direito Tributário/Fiscal. Por essa razão, a constituição de uma filial não resulta na criação de uma nova pessoa jurídica, mas sim de um novo estabelecimento de uma mesma pessoa jurídica.

Essa mesma lógica deve ser aplicada no âmbito dos contratos celebrados com a Administração, conforme já nos manifestamos na Pergunta e Resposta publicada na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC) nº 230, abr/2013, p. 397:

É possível a execução de contrato por filial diversa daquela que participou da licitação ou tal conduta caracteriza cessão contratual?

Sob o ponto de vista do Direito Civil, a pessoa jurídica é una, ainda que seja constituída por uma série de estabelecimentos localizados em locais diversos (que poderão manter relação de matriz e filiais). Entretanto, sob a ótica tributária, constituem estabelecimentos diversos, configurando domicílios fiscais distintos, sendo atribuído a cada qual um CNPJ próprio.

(…)

Em suma, dada a unicidade da personalidade jurídica, tanto a filial que participou da licitação quanto aquela que agora pretende executar o contrato constituem a mesma pessoa jurídica. Logo, a alteração do estabelecimento que executará o ajuste não se confunde com cessão contratual ou qualquer ilegalidade, desde que seja demonstrada a manutenção das condições de habilitação inicialmente exigidas, especialmente a regularidade fiscal do estabelecimento que efetivamente executará o objeto.” (Destacamos.)

Adotando a mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça exarou o seguinte acórdão:

MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO SOMENTE DA MATRIZ. REALIZAÇÃO DO CONTRATO POR FILIAL. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 29, II E III, DA LEI DE LICITAÇÕES. MATÉRIA FISCAL. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 127, II, CTN.

I – Constatado que a filial da empresa ora interessada é que cumprirá o objeto do certame licitatório, é de se exigir a comprovação de sua regularidade fiscal, não bastando somente a da matriz, o que inviabiliza sua contratação pelo Estado. Entendimento do artigo 29, incisos II e III, da Lei de Licitações, uma vez que a questão nele disposta é de natureza fiscal.

II – O domicílio tributário das pessoas jurídicas de direito privado, em relação aos atos ou fatos que dão origem à obrigação, é o de cada estabelecimento – artigo 127, II, do Código Tributário Nacional.

III – Recurso improvido.” (Recurso Especial nº 900.604/RN, Primeira Turma, rel. Min. Francisco Falcão, DJ 16/04/2007. Destacamos.)

À luz do exposto, entendemos que a diferenciação entre os estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica ganha maior relevância no campo do Direito Tributário/Fiscal, de modo que, em regra, quando um dos estabelecimentos que constituem a pessoa jurídica participa da licitação, todos os demais que a integram estarão aptos a executar as obrigações contratuais em termos técnicos e econômico-financeiros.

O cenário acima não é prejudicado em vista do Acórdão nº 1963/2018 – Plenário do TCU, citado pela Consulente. É que, neste precedente, o TCU avaliou a questão sob a perspectiva da previsão editalícia específica sobre a necessidade de a nota fiscal ser emitida por estabelecimento com mesmo CNPJ daquele que acudiu ao certame. E, ainda assim, o Ministro Relator ressalta a inexistênica de ilegalidade na substituição da matriz pela filial, apontando apenas que, no caso, a questão ensejaria ofensa à vinculação ao instrumento convocatório:

REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. CONTRATAÇÃO DE SISTEMA ERP SAP. METODOLOGIA DE IMPLANTAÇÃO CONTRÁRIA À RECOMENDAÇÃO DO FABRICANTE. IMPRECISÃO DO OBJETO. RESTRIÇÃO DA COMPETITIVIDADE. SESSÃO DE ABERTURA SEM PRÉVIA DECISÃO SOBRE IMPUGNAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. TROCA DE CNPJ DA ADJUDICATÁRIA COM O CNPJ DA CONTRATADA. VIOLAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. AUDIÊNCIA. CIÊNCIA.

(…)

[Voto]

38. Referente à troca de CNPJ na contratação do licitante vencedor (item 2.10) , assim dispõe o edital do certame:

‘3.4 – O Licitante poderá participar do procedimento licitatório por intermédio de sua matriz/sede ou filial, desde que cumpra as condições exigidas para cadastramento no SICAF, em relação ao estabelecimento com o qual pretenda participar do certame, observado o disposto no item 9.7, da Minuta do Contrato, Anexo III do Edital.

3.4.1 – O CNPJ do estabelecimento que participar do certame, matriz/sede ou filial, deverá ser o mesmo a constar no contrato com a ELETROBRAS e nas Notas Fiscais/Faturas emitidas, quando do fornecimento ou execução dos serviços contratados. Dessa forma, não será admitida a emissão de Notas Fiscais/Faturas por CNPJ de estabelecimento diverso daquele participante da Licitação.’

39. Diante disso, não há dúvida de que a troca da empresa que efetivamente participou do certame (matriz) pela empresa efetivamente contratada (filial) foi irregular. Todavia, há que se ter em conta que: (i) é permitida a execução do contrato com a filial em contrato assinado pela matriz, desde que comprovada a regularidade fiscal da executante (Acórdão 3.056/2008-TCU-Plenário, Relator Min. Benjamin Zymler); (ii) houve a comprovação da regularidade fiscal da filial e (iii) a contratação da filial resultou em economia de cerca de R$ 4 milhões aos cofres públicos.

40. Nesse contexto, julgo que o Tribunal, no caso em questão, não deve se encerrar em uma interpretação por demais restritiva do sentido da norma ou mesmo do edital, podendo invocar, como razão para o tratamento dessa questão, o interesse público,a exemplo do brilhante Voto proferido pelo eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues para o Acórdão 1.758/2003 – Plenário:

‘Ressalto, preliminarmente, que o edital não constitui um fim em si mesmo. Trata-se de instrumento para a consecução das finalidades do certame licitatório, que são assegurar a contratação da proposta mais vantajosa e a igualdade de oportunidade de participação dos interessados, nos precisos termos do art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993.

Assim, a interpretação e aplicação das regras nele estabelecidas deve sempre ter por norte o atingimento das finalidades da licitação, evitando-se o apego a formalismos exagerados, irrelevantes ou desarrazoados, que não contribuem para esse desiderato.’

40. Tivessem as partes conhecimento anterior sobre a possibilidade de faturar os serviços em nome da filial, não haveria qualquer controvérsia. Além disso, não é razoável considerar tal vício como insanável, levando à anulação do certame, visto que o contrato dele decorrente se encontra em plena execução, já tendo atingido mais da metade de sua vigência.

41. Assim sendo, em consonância com os pareceres que me antecederam, considero suficiente seja dada ciência à Eletrobras de que: i) a inclusão posterior de documento que deveria constar na proposta original contraria o disposto no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993; e ii) a troca do CNPJ que participou do certame (matriz) na assinatura do contrato (filial) vai de encontro ao item 3.4.1 do edital e, portanto, contraria o princípio da vinculação ao instrumento convocatório previsto no caput dos arts. 3º e 41 da Lei 8.666/1993.” (Destacamos.)