A questão acima foi apresentada ao Serviço de Orientação da Zênite e foi respondida da seguinte forma:

ORIENTAÇÃO ZÊNITE

De acordo com o art. 62, § 3º, I, da Lei nº 8.666/93, os contratos em que a Administração figure como locatária serão disciplinados eminentemente pelo regime jurídico privado, no caso, pela Lei nº 8.245/91.

Sobre a aplicação do regime privado aos contratos de locação, o TCU assim já decidiu, por meio do Acórdão nº 1127/2009-Plenário:

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“Relatório do Ministro Relator

[…]

17. Também é fato que o contrato de locação de imóvel, mesmo celebrado pela Administração Pública, tem características essenciais de direito privado. No dizer da Administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“…quando a Administração celebra contrato cujo objeto apenas indiretamente ou acessoriamente diz respeito ao interesse geral (na medida em que tem repercussão orçamentária, quer do lado da despesa, quer do lado da receita), ela se submete ou pode submeter-se ao direito privado; por exemplo, para comprar materiais necessários a uma obra ou serviço público, para colocar no seguro os veículos oficiais, para alugar um imóvel necessário à instalação de repartição publica, enfim, para se equipar dos instrumentos necessários à realização da atividade principal, esta sim regida pelo direito público. (grifos nossos)”

18. Além disso, é certo que o art. 62, § 3º, inciso I, particularizou alguns dispositivos, sem olvidar as demais normas gerais, obrigando sua incidência sobre os contratos cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado, inclusos aí os contratos de locação em que o poder público seja locatário.

19. Isso objetivando que na participação de entidade administrativa em relação contratual caracteristicamente privada houvesse sujeição do particular a algumas normas de direito público com vistas a assegurar a observância da legalidade e o respeito ao interesse público. Sujeição essa parcial, sob pena de supressão do regime de mercado ou do desequilíbrio econômico que ofenderia a livre concorrência e inviabilizaria a empresa privada.

[…]

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos que versam sobre consulta formulada pelo Advogado-Geral da União, Sr. José Antônio Toffoli, sobre a possibilidade de prorrogação, por prazo superior aos 60 (sessenta) meses fixados pelo artigo 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, de contratos de  locação de imóvel celebrados com fundamento no artigo 24, inciso X, da Lei nº 8.666/93 (dispensa de licitação), nos quais a Administração Pública figure como locatária.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, em:

[…]

9.1.1 pelo disposto no art. 62, § 3º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, não se aplicam as restrições constantes do art. 57 da mesma Lei;

9.1.2. não se aplica a possibilidade de ajustes verbais e prorrogações automáticas por prazo indeterminado, condição prevista no artigo 47 da Lei nº 8.245/91, tendo em vista que (i) o parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/93, aplicado a esses contratos conforme dispõe o § 3º do art. 62 da mesma Lei, considera nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração e (ii) o interesse público, princípio basilar para o desempenho da Administração Pública, que visa atender aos interesses e necessidades da coletividade, impede a prorrogação desses contratos por prazo indeterminado;

9.1.3. a vigência e prorrogação deve ser analisada caso a caso, sempre de acordo com a legislação que se lhe impõe e conforme os princípios que regem a Administração Pública, em especial quanto à verificação da vantajosidade da proposta em confronto com outras opções, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.666/93;” (Destacamos.)

Sendo o contrato que atribui à Administração Pública a utilização da totalidade do bem regido preponderantemente pelo direito privado, os demais ajustes que lhe são relacionados também deverão sê-lo.

É dizer: há uma necessária simetria entre o regime jurídico do contrato principal e os que lhe são decorrentes, de modo que, sendo o primeiro regido pelo direito privado, os últimos também haverão de sê-lo.

No âmbito dos contratos de locação, a Lei nº 8.245/91 autoriza que o locatário promova a sublocação da totalidade do imóvel ou de parcela deles. Tanto é assim, que o art. 13, da referida Lei, estabelece que “a cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador.” (Destacamos.)

Logo, como os contratos de locação imobiliária firmados pela Administração são regidos precipuamente pelo regime jurídico que é próprio dessas contratações (art. 62, § 3º, I, da Lei nº 8.666/93), a rigor nada impede a Administração de, obtido o consentimento prévio e por escrito do locador, transferir para terceiros parcela do imóvel por intermédio de uma sublocação. Afinal, trata-se de uma prerrogativa constante da Lei nº 8.245/91, a qual regulamenta as locações imobiliárias em geral.

Em outros termos, cabe ao Poder Público notificar o locador do imóvel para o fim de obter a sua permissão quanto à sublocação de parcela do imóvel locado, visando à instalação de uma cafeteria. Acaso ele consinta prévia e expressamente com relação à questão, a rigor nada impede a Administração de promover uma licitação dirigida a contratar a sublocação do espaço destinado à instalação da lanchonete.

Conclusões objetivas:

Em vista disso, informa-se à Administração que o fato de o imóvel descrito ser proveniente de um contrato de locação não indica a impossibilidade jurídica de que parcela sua seja transferida para terceiros. Inclusive, baseado no fato de que os contratos de locação imobiliária firmados pela Administração se subordinam ao regime comum aplicável às locações, há a possibilidade de, obtida a permissão do locador, promover uma licitação visando à sublocação do espaço.

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

Nota: Esse material foi originalmente publicado Web Zênite Licitações e Contratos. Os textos são selecionados a partir de questões respondidas pelo Setor de Orientação e publicados, diariamente, na seção Orientação Zênite. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.