Sobre a intenção de registro de preços, a nova Lei nº 14.133/2021^[1] prevê:

“Art. 86. O órgão ou entidade gerenciadora deverá, na fase preparatória do processo licitatório, para fins de registro de preços, realizar procedimento público de intenção de registro de preços para, nos termos de regulamento, possibilitar, pelo prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata e determinar a estimativa total de quantidades da contratação.

§ 1º O procedimento previsto no caput deste artigo será dispensável quando o órgão ou entidade gerenciadora for o único contratante.” (Destacamos.)

À medida que a quantidade licitada e registrada em ata tende a ser maior, possibilitando a redução do valor unitário devido à economia de escala, entende-se que a regra impõe o uso da IRP. É o que temos claramente previsto no caput do art. 86 da Lei nº 14.133/2021.

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Por sua vez, o § 1º do art. 86 dispensa a abertura de IRP quando o órgão ou a entidade gerenciadora “for o único contratante”. A expressão utilizada abre espaço para uma série de possibilidades. Afinal, por razões diversas o órgão ou entidade gerenciadora pode decidir ser o único contratante.

A Administração deve avaliar se o objeto a ser contratado, considerando todas as características e especificações, pode ser padronizado a ponto de atender a outros órgãos e entidades. Caso não seja possível, ou seja, tratando-se de uma solução muito específica para a Administração licitante, justifica-se não abrir a IRP e não consignar quantitativo para adesões. Focando-se nesta última categoria (adesões), mas aplicando a mesma lógica à IRP, essa foi a orientação do TCU, mesmo sob o regime da revogada Lei nº 8.666/93:

Acórdão nº 311/2018 – Plenário

“Representação. Possíveis irregularidades em pregão para SRP. Oitivas e diligências. Afastamento da maioria das alegações. Determinação para que não seja permitida a adesão tardia (“carona”) em face das peculiaridades do caso concreto. Ciência quanto à necessidade de sempre haver motivação para a inserção em editais de cláusula prevendo a possibilidade de carona. 1. Resta impossibilitada a adesão tardia (“carona”) nas situações em que o objeto de uma licitação para registro de preços reflete uma necessidade de compatibilidade com uma solução específica, atendendo a características peculiares do órgão licitante (com o agravante de que, por vezes, tal situação pode acarretar uma competição bastante restrita, ainda que não necessariamente indevida), bem assim nos casos em que a adjudicação seja por grupo, o que obrigaria um eventual carona a aderir a toda a solução, e não apenas a itens isolados (Acórdãos 756/2017 e 2.600/2017, ambos do Plenário). 2. Por se encontrar no âmbito de discricionariedade do gestor, exige justificativa específica, lastreada em estudo técnico referente especificamente ao objeto licitado e devidamente registrada no documento de planejamento da contratação, a decisão de inserir cláusula em edital prevendo a possibilidade de adesão tardia (“carona”) à ata de registro de preços por órgãos ou entidades não participantes do planejamento da contratação, à luz do princípio da motivação dos atos administrativos, do art. 37, inciso XXI, da CF/1988, do art. 3º da Lei 8.666/1993 e do art. 9º, inciso III, in fine, do Decreto 7.892/2013 (Acórdãos 757/2015 e 1.297/2015, ambos do Plenário).” (Grifamos.)

Afora a hipótese acima, no entendimento da Zênite, outras razões poderiam igualmente justificar deixar de abrir a IRP.

Importante registrar as inúmeras tarefas que cabem ao gerenciador da ata: consolidação de informações, validação de pesquisa de preços, adaptações em projetos/outros instrumentos do planejamento e minutas, de modo que a não abertura de IRP pode ser justificada também pelo custo de transação e o impacto sobre a atividade administrativa. Talvez o órgão/entidade não disponha de capacidade operacional e gerencial suficiente para tanto, a exemplo da falta de servidores, quantidade de processos e volume de trabalho existente.

Inclusive, ao que nos parece já seguindo flexibilidade semelhante, o art. 7º, inc. I, do Decreto nº 11.462/2023, ao delimitar as competências do órgão/entidade gerenciadora, especificou: “realizar procedimento público de intenção de registro de preços – IRP e, quando for o caso, estabelecer o número máximo de participantes, em conformidade com sua capacidade de gerenciamento”. (Destacamos.)

Concluímos que, a regra do art. 86 da Lei 14.133/21 (e art. 9º do Decreto Federal nº 11.462/2023) é a de que o órgão ou entidade gerenciadora deverá realizar procedimento público de Intenção de Registro de Preços (IRP). Ao prever a possibilidade de dispensa da IRP para o caso em que o órgão/entidade ser “o único contratante”, a legislação abre espaço para uma série de possibilidades. Para a Zênite, sem descartar outros cenários, seriam alguns casos em que a IRP poderia ser dispensa justificadamente: (i) quando o bem/serviço/solução que se pretende registrar atende a necessidade peculiar do gerenciador; (ii) devido ao custo de transação e o impacto sobre a atividade administrativa, sobretudo em realidades administrativas muito enxutas.

¹ No mesmo sentido, foi a regulamentação trazida pelo Decreto federal nº 11.462/2023, art. 9º, § 2º.