Em contratos de longa duração, a alteração periódica de gestores e fiscais é recomendável ou pode comprometer a continuidade e a eficácia da fiscalização?
De plano, cumpre ressaltar que a Lei nº 14.133/2021 não traz qualquer orientação a respeito da substituição periódica, a cada dois anos, por exemplo, de gestores e fiscais de contratos designados para o acompanhamento de contratos de prestação de serviços contínuos que podem alcançar até dez anos de vigência (art. 107).
Desse modo, na medida em que a Lei nº 14.133/2021 confere à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, competência discricionária para, atendidos os requisitos fixados no seu art. 7º, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções de gestores e fiscais de contratos, a Consultoria Zênite entende que se encontra subjacente a competência para, por razões de conveniência e oportunidade, promover a substituição dos agentes designados.
Agora, não se deve perder de vista que o exercício de uma competência discricionária, embora ofereça margem de liberdade, não se confunde com um poder ilimitado ou arbitrário. Essa prerrogativa deve ser sempre exercida de acordo com parâmetros e critérios rigorosos, que garantam a legalidade, a moralidade e a finalidade pública da decisão a ser adotada.
Nesse contexto, o regular exercício de uma competência discricionária reside na avaliação do mérito administrativo, o que envolve examinar e decidir com base em critérios de conveniência e oportunidade. O agente público deve analisar a situação concreta e, considerando as alternativas disponíveis, decidir por aquela que se revela mais conveniente e oportuna para assegurar o melhor atendimento do interesse público envolto na situação.
Examinada a indagação proposta com base nessas diretrizes, entendemos que a substituição periódica de fiscais e gestores de contratos administrativos, especialmente em contratos de longa duração, a exemplo dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos, que de acordo com o art. 107 da Lei nº 14.133/2021 podem alcançar até dez anos, é uma prática que envolve pontos positivos e negativos.
E, assim sendo, a análise desses pontos se mostra crucial para que possamos concluir se a substituição periódica desses agentes, a cada dois anos, por exemplo, constitui (ou não) uma boa prática.
Para auxiliar nesse exercício, passamos a indicar pontos positivos e negativos que podem afetar a substituição periódica de gestores e fiscais de contratos administrativos:
Pontos Positivos
Pontos Negativos:
Prevenção de corrupção e conluio: a rotatividade de servidores é uma importante ferramenta de controle interno. A troca periódica de fiscais e gestores dificulta a criação de laços pessoais ou profissionais de longo prazo entre o agente público e os representantes da empresa contratada, reduzindo o risco de favorecimento indevido, fraudes ou conluio;
Perda de memória e conhecimento: este talvez seja o principal desafio. Um fiscal ou gestor de contrato que exerce essa função por um longo período adquire um conhecimento profundo sobre a história do contrato, o que o torna mais hábil para enfrentar os desafios, lidar com as peculiaridades da empresa contratada e assim tomar decisões mais assertivas ao longo do tempo. A substituição pode resultar na perda dessa “memória viva”, tornando mais difícil para o novo responsável entender o contexto e os problemas já resolvidos;
Oxigenação da gestão e novas perspectivas: o exercício das atividades inerentes a gestão e fiscalização dos contratos, além de ser, no mais das vezes, extenuante, atraia e potencializa o risco de responsabilização dos agentes envolvidos, sem desconsiderar os desafios que se formam quando exercidas em conjunto com as atribuições ordinárias do cargo ocupado pelo agente designado. Assim, a entrada de novos gestores e fiscais pode trazer novas ideias, maior rigor na fiscalização e uma visão renovada sobre a execução do contrato, além de desonerar os agentes inicialmente designados, o que pode contribuir para evitar falhas, bem como criar oportunidades de melhoria que não foram percebidas anteriormente;
Quebra da continuidade e risco de descontinuidade: a transição de um gestor/fiscal para outro pode gerar uma quebra na continuidade das atividades ou perda do padrão empregado para o seu exercício. A falta de uniformidade no exercício das atividades determina o risco de pontos e rotinas importantes serem negligenciadas, de maior demora na tomada de decisões, bem como de interpretações equivocadas a respeito dos acontecimentos que envolvem o contrato, podendo gerar prejuízos para a tanto para a Administração, quanto para a contratada;
Desenvolvimento de competências e capacitação: a experiência de fiscalizar e gerir contratos distintos em diferentes áreas da Administração enriquece o currículo do servidor público. A rotatividade contribui para a formação de um corpo técnico mais versátil e capacitado em diversas modalidades de contratação. A par dessas considerações, quando os mesmos agentes são designados isso cria uma condição de dependência, o que pode criar problemas, em especial diante da falta desses agentes.
Aumento da curva de aprendizagem: o novo fiscal ou gestor precisará de tempo para se familiarizar e adaptar com o objeto do contrato, o histórico de pagamentos, os aditivos e todas as nuances e rotinas exigidas pela gestão e fiscalização do contrato. Em contratos complexos e de longa duração, essa curva de aprendizagem pode ser íngreme e demandar um esforço significativo, muitas vezes em detrimento de outras atividades;
Combate à acomodação: a permanência por longos períodos em um mesmo agente no exercício de funções repetitivas e que não demandam o preparo contínuo para “novos desafios” pode gerar uma rotina que leva à “acomodação” no exercício da gestão e da fiscalização. A sucessão de servidores incentiva um novo olhar e um maior dinamismo na gestão.
Possibilidade de dupla fiscalização: a falta de uma transição planejada e documentada pode levar a uma duplicação de esforços ou até mesmo da fiscalização de pontos já abordados, criando atritos com a empresa contratada e ineficiência na gestão.
Conforme apontado, cabe à Administração examinar os pontos positivos e negativos à vista de cada realidade contratual, ponderando ainda a sua estrutura administrativa, a fim de concluir a melhor prática para a substituição de gestores e fiscais de contratos administrativos, bem como definir o prazo para que essa substituição ocorra.
A fim de mitigar os pontos negativos, passamos a tecer algumas recomendações, com o objetivo de garantir a continuidade e o sucesso das atividades, mesmo com a substituição de servidores:
– Capacitação contínua: oferecer treinamentos regulares para todos os agentes que atuam e que possam atuar como fiscais e gestores;
– Gestão da informação: utilizar sistemas informatizados para registro de todas as ocorrências, decisões e documentos do contrato. A documentação completa e acessível é fundamental para a transição;
– Uniformização de procedimentos e rotinas: consoante define o parágrafo único do art. 11 da Lei nº 14.133/2021, “a alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos”. Assim, a instituição de procedimentos e documentos padronizados, bem como de manuais que assegurem o conhecimento dessas informações auxilia na retenção do conhecimento, além de reduzir a curva de aprendizagem;
– Transição formalizada: criar um processo formal de transição, onde o gestor ou fiscal anterior detalha o histórico, os desafios e os pontos de atenção para os seus sucessores;
– Designação de equipes: em vez de um único fiscal, designar uma equipe para a fiscalização, onde a rotação de um membro (titular sendo sucedido pelo substituto) não cause a perda total do conhecimento.
Com base nesses argumentos, em contratos de prestação de serviços contínuos cuja vigência pode alcançar até dez anos, de forma geral e abstrata, entendemos possível considerar a substituição periódica de fiscais e gestores de contratos, a cada dois anos, por exemplo, uma boa prática. Isso porque, dessa forma, a Administração consulente potencializa a integridade desses processos.
Contudo, a fim de não prejudicar a eficiência, cumpre elaborar um planejamento robusto para que os pontos negativos envolvidos nessa prática, tais como a perda de memória e a descontinuidade das ações, sejam minimizados. Nesse sentido, a documentação e o treinamento contínuo são elementos chave para garantir uma transição segura e uma gestão eficaz, mesmo em contratos de longa vigência.
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