Questão apresentada à Equipe de Consultoria Zênite:

“Considerando a realização de processo licitatório para obra de grande porte, com valor estimado em aproximadamente R$ 10 milhões, sem a devida comprovação da real necessidade da contratação – dada a ausência de documentos técnicos, fotos ou estudos que sustentem a justificativa apresentada – qual é o fundamento legal que obriga a Administração Pública a instruir adequadamente o processo licitatório, demonstrando de forma clara a necessidade da obra? Quais são as implicações e consequências para a Administração Pública e para o agente público quando, ao realizar um processo licitatório, não instrui os autos de maneira adequada, comprometendo a comprovação da necessidade da contratação? Fundamente com base na jurisprudência atualizada do TCU.”

DIRETO AO PONTO

À luz do exposto, são as conclusões objetivas:

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“Qual é o fundamento legal que obriga a Administração Pública a instruir adequadamente o processo licitatório, demonstrando de forma clara a necessidade da obra?”

Resposta: É o art. 18, § 1º, inc. I, da Lei nº 14.133/2021, que determina que a Administração deve descrever e comprovar a necessidade da contratação, o que é feito mediante a sua descrição e a comprovação da real existência do conjunto de fatos pelos quais se conclui a sua existência. Essa regra, seguramente, aplica-se indistintamente a todos os processos de contratação.

Interessante observar que documentos “macro” de planejamento, a exemplo do Plano de Contratações Anual, igualmente podem auxiliar na fundamentação da necessidade. Afinal, trata-se de uma antevisão de demandas programadas da Administração Pública que, parte-se do pressuposto, passaram por processo de análise dos setores demandantes. Ademais, a depender do objeto, a identificação da necessidade pode exigir uma avaliação técnica, o que precisa compor o processo administrativo de contratação.

“Quais são as implicações e consequências para a Administração Pública e para o agente público quando, ao realizar um processo licitatório, não instrui os autos de maneira adequada, comprometendo a comprovação da necessidade da contratação?”

Resposta: À vista do dispositivo legal mencionado, e das implicações da teoria dos motivos determinantes, a ausência de comprovação efetiva da necessidade da contratação pode expor uma irregularidade, qual seja a insuficiência da motivação.

Por isso que se recomenda que a Administração saneie a falha e junte, no presente, os elementos de prova (relatórios técnicos, fotos, entre outros), que convertam a descrição abstrata da necessidade feita pela Diretoria Técnica em algo concreto e, como tal, comprovado sob o viés fático. Do contrário, não se descarta apontamento pelo Órgão de Controle e, inclusive, a depender da análise das circunstâncias concretas, eventual responsabilização.

“Fundamente com base na jurisprudência atualizada do TCU.”

Resposta: Foram mencionados ao longo da orientação, senão precedentes, materiais oriundos dos manuais da referida corte.

FUNDAMENTO

A Administração descreve que realizou um procedimento licitatório dirigido à contratação de uma reforma de grande porte (substituição de piso). Menciona que nenhum documento técnico, registro fotográfico ou qualquer outro meio dirigido a demonstrar a efetiva necessidade da intervenção foi juntado aos autos do processo. O que há, apenas e tão somente, é o registro feito pela autoridade competente afirmando a necessidade de substituir o piso.

Em vista desse cenário, a Administração busca esclarecimentos acerca da obrigatoriedade legal de comprovar a necessidade que ampara a contratação, bem assim acerca dos meios que essa demonstração pode ser feita.

Assim como qualquer outra atividade estatal, existe uma clara relação de causa e efeito entre uma situação de fato e a celebração de um contrato público. Essa relação se dá mediante a constatação de uma necessidade pública que reclama, para a sua adequada satisfação, a celebração de um contrato. O objeto do contrato, portanto, é o efeito do qual a necessidade pública é a causa.

É por isso que se afirma que nenhuma contratação pública, indiferente ao seu valor, objeto ou complexidade, pode ser feita sem a efetiva comprovação de uma necessidade pública que a determine. Trata-se de aplicar ao caso a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual os atos administrativos – e como tal os contratos – vinculam-se diretamente aso seus motivos determinantes, razão pela qual, ausente tal motivo, haverá irregularidade.

Sobre o tema, vale conferir:

“REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO – APELAÇÃO – NULIDADE DE AUTO DE EMBARGO – DEMOLIÇÃO PARCIAL DE OBRA – CONSTRUÇÃO EM ÁREA INSTITUCIONAL – MOTIVO INEXISTENTE – ÁREA PRIVADA – TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES – VÍCIO QUE MACULA O ATO ADMINISTRATIVO – CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. – O administrador está vinculado aos motivos postos como fundamento para a prática do ato administrativo, configurando vício de legalidade se forem inexistentes ou inverídicos, em atenção à teoria dos motivos determinantes – Constatando-se ser o motivo inidôneo ou inexistente, essa condição afeta a própria validade do ato administrativo, tendo em vista que um de seus elementos está eivado de vício.” (TJ/MG, Apelação Cível nº 10079140622576002/MG, Rel. Wilson Benevides, Data de Julgamento: 27/11/2018, Data de Publicação: 04/12/2018.)

Daí decorre o dever de motivação, ou seja, de comprovar, de forma jurídica e fática, que os motivos que determinam a atuação estatal dirigida a celebrar um contrato realmente existem e não apenas justificam a ação, como também a impõe como meio para assegurar o interesse público.

Esse é o sentido de “identificar necessidades”, empregado pelo TCU em seu Manual de Obras:

“As etapas incluídas na fase preliminar à licitação são de fundamental importância para a tomada da decisão de licitar, apesar de, muitas vezes, serem menosprezadas. Elas têm o objetivo de identificar necessidades, estimar recursos e escolher a melhor alternativa para o atendimento dos anseios da sociedade local. Passar para as demais fases de uma licitação sem a sinalização positiva da viabilidade do empreendimento – obtida na etapa preliminar – pode resultar no desperdício de recursos públicos pela impossibilidade de execução da obra, por dificuldades em sua conclusão ou efetiva futura utilização.”¹ (Destacamos.)

No regime da Lei nº 14.133/2021, essa tarefa foi atribuída aos estudos técnicos preliminares, que busca justamente permitir que se conheça e comprove a necessidade pública determinante da contratação e, com base nela, defina-se o objeto mais adequado à sua satisfação, caso a contratação seja realmente viável. Essa visão que destaca a finalidade pretendida pelos estudos técnicos preliminares pode ser abstraída da sua própria noção conceitual, contida em seu art. 6º, inc. XX, mas, especialmente, do seu art. 18, § 1º, quando afirma que o estudo técnico preliminar “deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: I – descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público”.

Na oportunidade que tivemos de discorrer sobre o tema, aplicado às obras e serviços de engenharia, assim tratamos o assunto:

“Essa noção conceitual permite extrair o conteúdo e o propósito buscados pelo estudo técnico preliminar. O que tal importante documento de planejamento pretende é viabilizar que se realizem todos os exames necessários para se identificar qual a real necessidade pública a ser satisfeita com a contratação e, assim, conhecer o resultado que deve ser gerado pela execução do contrato. Depois de conhecida com precisão a necessidade, o estudo técnico preliminar constitui um elemento destinado a permitir que se busquem possíveis soluções para a satisfação da necessidade, fornecendo os dados necessários e suficientes para que se escolha aquela que se mostrar mais efetiva para o alcance dos fins contratuais.

Os estudos técnicos preliminares, portanto, constituem um mecanismo dirigido reunir informações fundamentais para justificar os motivos determinantes da escolha do objeto a ser contratado, o que pressupõe que se conheça com clareza a razão determinante da contratação, assim entendida a necessidade pública a ser satisfeita com a sua execução, como também as particularidades internas, externas, conjunturais e institucionais que circundam a questão e, também, as alternativas existentes no mercado que são teoricamente capazes de gerar os resultados esperados.”²

É claro que, tomando em consideração a teoria dos motivos determinantes, não basta apenas descrever a necessidade da contratação. É indispensável comprovar a sua real existência, para o que a Administração pode lançar mão de todo o meio de prova idôneo.

Logo, é o art. 18, § 1º, inc. I, da Lei nº 14.133/2021, que determina que a Administração deve descrever e comprovar a necessidade da contratação, o que é feito mediante a sua descrição e a comprovação da real existência do conjunto de fatos pelos quais se conclui a sua existência. Essa regra, seguramente, aplica-se indistintamente a todos os processos de contratação.

Em se tratando de uma obra/reforma de engenharia, a comprovação da necessidade está sempre ligada à demonstração de que a intervenção no meio físico, preexista ou não um imóvel, é fundamental para que a Administração mantenha a sua atuação, isto é, a obra/reforma deve ser feita para que o serviço público permaneça em execução.

Esse é o sentido de “evidenciar” a necessidade, empregado pelo TCU em seu recente Manual de Licitações e Contratos:

“Como exposto no item anterior, o planejamento da contratação tem início a partir da identificação de uma necessidade ou de um problema da Administração, a ser evidenciado no estudo técnico preliminar (ETP), que consiste no planejamento preliminar da contratação.”³ (Destacamos.)

Além da descrição da necessidade e da definição propriamente dita, é necessário juntar ao processo documentos técnicos, acervos fotográficos, declarações, enfim, toda a sorte de comprovação que realmente afirmem a existência da necessidade. Assim, por exemplo, se a Administração entende que o espaço físico é insuficiente para atender a demanda de público, por exemplo, deve justificar a construção de um edifício maior ou a ampliação do preexistente em estudos que indiquem o número de pessoas que utilizam o espaço, a real movimentação de pessoas em busca de atendimento, fotos, entre outros.

Sobre o tema, confira-se:

“Na licitação para contratação de empresa especializada no fornecimento de vale alimentação, na forma de cartão eletrônico ou tecnologia similar, apesar de discricionária a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados, o gestor deve estar respaldado em estudo técnico para fixar tal número, devendo reduzir a termo o referido estudo e juntá-lo aos autos do processo licitatório.” (TCU, Acórdão nº 2.367/2011 –Plenário)

No caso descrito, se a Administração descreve a necessidade de reformar o piso, deve declarar tal existência e justificá-la com base em documentos técnicos, ou qualquer outro meio, que ampare a conclusão externada na descrição da necessidade. Como visto, não parece adequado apenas descrever a necessidade, mas sim descrevê-la e comprová-la. Se isso não foi efetuado por ocasião do planejamento da contratação, recomenda-se que a Administração saneie a falha e junte, no presente, os elementos de prova (relatórios técnicos, fotos, entre outros), que convertam a descrição abstrata da necessidade feita pela Diretoria Técnica em algo concreto e, como tal, comprovado sob o viés fático.

NOTAS E REFERÊNCIAS

¹ Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/data/files/2E/67/31/ED/63DEF610F5680BF6F18818A8/Obras_publicas_recomendacoes_basicas_contratacao_fiscalizacao_obras_edificacoes_publicas_2_edicao.PDF.

² JUNKES, Rodrigo Vissotto. Contratação pública de obras e serviços de engenharia – uma visão a partir da Lei nº 14.133/2021. Curitiba: Íthala, 2023, p. 23 e 24.

³ Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/data/files/16/04/09/B2/2DEB19104CE08619E18818A8/Licitacoes-e-Contratos-Orientacoes-e-Jurisprudencia-do-TCU-5a-Edicao.pdf.

 

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Como citar o conteúdo do Blog Zênite:
ZÊNITE, Equipe Técnica. Planejamento: fundamento legal para a descrição da necessidade no ETP e consequências pela instrução deficiente. Blog Zênite. 10 fev. 2026. Disponível em: https://zenite.blog.br/planejamento-fundamento-legal-para-a-descricao-da-necessidade-no-etp-e-consequencias-pela-instrucao-deficiente/. Acesso em: dd mmm. aaaa.