O art. 6º da Lei nº 14.133/2021, no seu inciso LX, define que para os fins desta lei deve-se considerar como agente de contratação, “pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação”.

A partir dessa definição legal, vemos que as atribuições conferidas ao agente de contratação se relacionam com o desenvolvimento dos processos licitatórios e não das contratações diretas por dispensa e inexigibilidade de licitação.

Essa compreensão é reforçada pelo disposto no art. 8º da lei, segundo o qual: “A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação”. (Grifamos.)

Em momento algum as disposições citadas remetem, dentre as atribuições e competências do agente de contratação, a tomada de decisões, acompanhamento e instrução do processo de contratação direta ou mesmo executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento das contratações que ocorrem diretamente, até a expedição do ato que autoriza a contratação direta pela autoridade competente.

Desse modo, na medida em que a Lei nº 14.133/2021 não estabeleceu quem deverá ser o agente responsável pela condução dos procedimentos de contratação direta por dispensa e inexigibilidade, a Consultoria Zênite entende que cada órgão e entidade administrativa sujeitos à aplicação da lei, com base na respectiva estrutura administrativa, nos processos realizados, no volume de trabalho, entre outros fatores, deverá definir essa competência, sendo possível, assim, que opções distintas sejam tomadas, sem que isso configure qualquer ilegalidade.

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Destacamos, apenas, que para efeito de designação dessa competência, cumpre à autoridade assegurar a necessária segregação de funções, na medida em que o art. 5º da Lei nº 14.133/2021 define que este será um princípio a ser observado.

Essa orientação encontra amparo no art. 7º da Lei nº 14.133/2021 que que prevê que “caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei”. Para tanto, o mesmo dispositivo determina que os agentes designados deverão preencher os seguintes requisitos:

I – sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;

II – tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e

III – não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

Por sua vez, o § 1º do citado artigo define que: “A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação”. (Grifamos.)

Inclusive, verificada a compatibilidade de atribuições e ponderado o volume de atribuições, não se descarta a possibilidade de a competência para o processamento das contratações diretas recair sobre o agente de contratação, desde que ponderada a viabilidade em vista do número de processos.

Por fim, a IN nº 75, de 13 de agosto de 2021, autorizou a aplicação da IN nº 5, de 26 de maio de 2017, “para a designação dos fiscais e gestores de contratos, bem como para a atuação da gestão e fiscalização da execução contratual nos processos de contratação direta de que dispõe a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional” (Grifamos).¹

Diante do exposto, concluímos que a nova Lei de Licitações não atribui ao agente de contratação a responsabilidade pelo processamento das contratações diretas por dispensa e inexigibilidade de licitação, mas isso não impede a sua designação considerando, dentre outros fatores, a estrutura administrativa do órgão/entidade e o volume de trabalho. Nesse sentido, o art. 7º da aludida lei, prevê que caberá “à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei”, inclusive para os fins assegurar o regular processamento das contratações diretas por dispensa e inexigibilidade de licitação.

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¹ Texto republicado para incluir as disposições da IN SEGES/ME nº 75, de 13 de agosto de 2021.