Questão apresentada à equipe de consultores Zênite:

“Nas licitações para contratação de prestação de serviço de mão de obra há grande concorrência e há empresas que apresentam preços bastante reduzidos, deixando a taxa de administração e o lucro praticamente zerados, sem margem para ajustes de proposta que não os tornem negativos. Com base nisso, indagamos: a) considerando que há outras empresas prestando serviços para essa Entidade praticando taxas extremamente baixas, mas sem descumprir o contrato, é necessário solicitar prova de exequibilidade para essas licitações? b) podemos admitir taxa de administração e lucros negativos?”

CONCLUSÕES OBJETIVAS

(…) ainda que em licitações para terceirização de mão de obra a cotação de percentuais de lucro e de taxa de administração seja zero, situação essa que denota forte presunção de inexequibilidade, não parece adequado que a Estatal consulente determine no instrumento convocatório que tal condição será determinante para concluir pela desclassificação em vista da inexequibilidade da oferta. Em vez disso, em situações como essa, cumpre promover diligência, na forma indicada.

Já em relação à cotação de percentuais negativos para taxa de administração e lucro em licitações para contratação de prestação de serviços de terceirização, entende-se não ser juridicamente viável essa prática.

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ORIENTAÇÃO ZÊNITE

A resposta para a questão apresentada exige, de início, a compreensão de que, no âmbito das contratações de terceirização com alocação de mão de obra em regime de exclusividade, cabe à empresa contratada apresentar proposta cujo valor seja suficiente para arcar com todos os custos que decorrem da execução do futuro contrato, assumindo perante a Estatal consulente o compromisso de cumprir o encargo descrito no edital e termo de referência pelo valor proposto, caso venha a ser contratada. Do contrário, seu preço será considerado inexequível, ou seja, insuficiente para viabilizar o cumprimento do contrato e, nessa condição, a Lei nº 13.303/2016 determina a desclassificação dessa oferta (art. 56, incisos III e V).

É preciso considerar que o valor global da contratação é composto por custos unitários fixos e por custos variáveis, em relação aos quais pode-se dizer o seguinte:

(i) Em relação aos custos fixos, que são aqueles determinados por instrumentos normativos, a Estatal consulente, na etapa de planejamento, deve adotá-los em sua planilha de acordo com a previsão legal, sendo que, quando do exame de efetividade do lance mais bem classificado, deverá exigir do licitante que cote adequadamente esses custos em sua planilha de e formação de preços, segundo o regramento incidente;

(ii) Quanto aos custos variáveis, que dependem da realidade de cada empresa ou de valores praticados pelo mercado, a Estatal consulente, na etapa de planejamento, deve identificar o montante que mais se aproxima do contexto de mercado/realidade, buscando indicadores no histórico de seus contratos e por meio de pesquisas de preços, e deve avaliar, por ocasião do exame de efetividade do lance mais bem classificado, se os valores adotados pelo licitante mais bem classificado em sua planilha de custos e formação de preços se mostram exequíveis segundo a sua realidade, sem poder determinar valores mínimos para tanto.

Sobre esses dois grupos de despesas incidem os percentuais definidos a título de custos indiretos, lucro e tributos e, a rigor, especificamente em relação aos componentes de custos, lucro e taxa de administração, não há determinação legal impondo a adoção de valores mínimos ou máximos. Com base nisso, entendemos que a definição desses componentes de custos depende da estratégia empresarial adotada pelo licitante.

Nesses termos, determinar a inexequibilidade de uma proposta, pelo simples fato de os percentuais indicados para taxa de administração serem reduzidos, ou mesmo zero, não parece possível, ao menos segundo a orientação adotada no âmbito do Tribunal de Contas da União. Vejamos.

A discussão gira em torno de como avaliar a exequibilidade de itens de custo como o lucro e taxa de administração, os quais, como dito, decorrem da realidade/estratégia comercial adotada por cada empresa, sendo por elas arbitrados, na medida em que, a rigor, a Estatal consulente não pode interferir nesse sentido. Aliás, tamanha é a dificuldade e a preocupação sobre esse aspecto, que o Plenário do Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 1.214/2013, determinou à SLTI/MPOG a realização de estudos sofre a fixação de parâmetros para análise de aceitabilidade:

Acórdão

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em: (…)

9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que realize estudos a respeito dos seguintes assuntos: (…)

9.2.2 determinação de percentuais mínimos de lucro, LDI, despesas administrativas e outros, para que as propostas sejam consideradas exequíveis no âmbito de processos licitatórios para a contratação de serviços de natureza contínua; (Grifamos.)

O fato é que, até o momento, não há uma delimitação normativa nesse sentido. Pelo contrário, vige no âmbito do Tribunal de Contas da União o entendimento de que não é possível estabelecer preços mínimos para componentes de custos quando não houver instrumento legal determinando imposição nesse sentido.

Significa dizer, se não existe dispositivo normativo definindo o percentual mínimo admitido pela ordem jurídica para a obtenção do lucro ou para remunerar a taxa de administração da empresa contratada, a Administração não pode arbitrar esses valores, pois estaria praticando ato de manifesta ingerência na gestão da empresa privada, o que contraria os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, consagrados pela Constituição Federal. Assim, a definição dos percentuais de lucro e de taxa de administração é regida, em larga medida, pelas condições impostas por regras de mercado.

Esse raciocínio também foi adotado pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 325/2007 – Plenário.

No caso abordado pelo Tribunal de Contas da União, o problema era diametralmente oposto ao ora verificado. Ou seja, buscava-se definir critérios para identificar percentuais excessivos. Naquela ocasião, o Tribunal de Contas da União entendeu que, não havendo norma que fixe ou limite o percentual de lucro das empresas, a rigor, sendo o preço proposto pelo licitante, incluindo o BDI, compatível com o preço de mercado estimado pela Administração, não haveria que se falar em lucro excessivo.

No caso em apreço, a situação é inversa, ou seja, como identificar se a cotação de percentuais para lucro e taxa de administração reduzidos comprometeria a exequibilidade da oferta. Diante desse cenário, a recomendação se forma no sentido de que a Estatal consulente oriente sua atuação com base na planilha orçamentária, elaborada com respaldo em ampla pesquisa de preços na etapa de planejamento da contratação, a qual deve compreender um referencial para a análise de aceitabilidade de custos, inclusive para os itens de custo lucro e taxa de administração.

Se eventualmente tais custos estiverem muito abaixo dos referenciais, entendemos necessário que a Estatal consulente diligencie junto ao licitante a fim de avaliar e oportunizar a demonstração da exequibilidade do seu preço global. E sendo o valor global cotado considerado aceitável em relação ao parâmetro delimitado pela Estatal consulente, a princípio, a cotação de valor reduzido para um ou para outro item da planilha (contanto que não contrarie instrumento legal) não caracteriza motivo suficiente para a desclassificação da proposta.

Nesse sentido, citamos a título de referência a disciplina constante da IN SEGES/MDG nº 05/17:

ANEXO VII-A

DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO

9.3. A inexequibilidade dos valores referentes a itens isolados da planilha de custos e formação de preços não caracteriza motivo suficiente para a desclassificação da proposta, desde que não contrariem exigências legais;

Justamente por isso, em hipótese como a ora indagada, é necessário diligenciar junto ao licitante, a fim de que ele demonstre a viabilidade de cumprimento do encargo nos termos de sua oferta.

Não ocorrendo a aludida demonstração por parte do licitante (o ônus recai sobre o licitante), então haverá indícios de inexequibilidade, de modo que será possível promover a sua desclassificação com base na presunção da inexequibilidade.

Mas, para que esse exame e eventual regra editalícia tratando do assunto não resulte na desclassificação indevida de propostas, algumas considerações devem ser feitas.

Adotada como referência a disciplina constante da Lei nº 8.666/1993, é importante recordar que essa lei prevê o dever de o edital indicar o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, permitindo a fixação de preços máximos e vedando a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48 (art. 40, X).

Tal disposição visa a evitar que a Administração estabeleça critérios que restrinjam a margem de competitividade e, consequentemente, de obtenção de propostas mais vantajosas.

No entanto, a vedação à fixação de preços mínimos não afasta o dever de avaliar a aceitabilidade e a exequibilidade dos valores oferecidos pelos licitantes. Trata-se de medida que confere segurança à futura contratada, evitando a celebração de contratos fadados ao insucesso em decorrência da insuficiência dos valores oferecidos pelo particular face ao encargo efetivamente assumido.

Justamente por isso, além da vedação à fixação de preços mínimos, a Lei nº 8.666/1993 prevê outro dispositivo que se julga pertinente seja adotado como referência pela estatal consulente, qual seja, a regra estabelecida no § 3º do seu art. 44.

Lucro e taxa de administração, como dito acima, não são definidos por instrumento legal, em vez disso cabe a cada empresa, com base na sua estratégia negocial, defini-los. Logo, qualquer que seja o valor adotado pela licitante, não cabe falar em valores simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos.

No entanto, essa condição autoriza a licitante renunciar a parcela ou à totalidade da remuneração dos aludidos componentes de custos, o que não se confunde com, por meio de cotação negativa, assumir custos relativos aos demais componentes de custos para os quais a empresa não poderia renunciar a remuneração.

Conforme dispõe o Anexo I da Instrução Normativa nº 5/17, a planilha de custos e formação de preços constitui “documento a ser utilizado para detalhar os componentes de custo que incidem na formação do preço dos serviços”. Se o componente de custo não incide, porque a empresa abdica de cobrá-lo, então, admite-se cotação zero. Contudo, cotação negativa não parece encontrar espaço, na medida em que o valor cotado deve ser suficiente para arcar com a execução do ajuste sem admitir que a empresa arque com eventual prejuízo.

Ora, o efeito decorrente da cotação de percentual negativo para lucro e taxa de administração implicaria exatamente nesse efeito, ou seja, a empresa injetaria recursos próprios para viabilizar a execução do contrato. Essa condição, no entanto, mascara a inexequibilidade dos demais componentes de custos.