Questão apresentada à Equipe de Consultores Zênite:

“Somos entidade do Sistema S e indagamos sobre a possibilidade de adotar a Lei Complementar nº 182/2021 para conduzir processos de contratação cujo objetivo seja fomentar o desenvolvimento de startups.”

DIRETO AO PONTO

(…)  concluímos que as Entidades do Sistema S não estão vinculadas às disposições da LC nº 182/2021. Mas, considerando que elas devem atuar com vistas ao atendimento das suas finalidades institucionais, nada impede que adotem referida Lei complementar como parâmetro para o estabelecimento de regras para a realização de licitações especiais voltadas às contratações de soluções inovadoras.

Para tanto, além de demonstrar objetivamente que as disposições da LC nº 182/2021 são condizentes com os seus fins institucionais, o ideal seria que seu Regulamento de Licitações e Contratos disciplinasse a questão. De todo modo, enquanto não houver alteração do seu Regulamento de Licitações e Contratos para tratar expressamente das licitações especiais destinadas às contratações de startups, poderia o edital do certame regulamentar a questão à luz da LC nº 182/2021, que tem a finalidade de criar um ambiente regulatório favorável para as empresas inovadoras.

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Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

FUNDAMENTAÇÃO

É válido recorrer à orientação que define o entendimento pacificado no âmbito do Tribunal de Contas da União:

é razoável que os serviços sociais autônomos, embora não integrantes da Administração Pública, mas como destinatários de recursos públicos, adotem, na execução de suas despesas, regulamentos próprios e uniformes, livres do excesso de procedimentos burocráticos, em que sejam preservados, todavia, os princípios gerais que norteiam a execução da despesa pública. (Decisão nº 907/1997, Plenário)

Então, para a Corte de Contas federal, “as entidades do Sistema ‘S’ não estão obrigadas a seguir rigorosamente os termos do Estatuto de Licitações, devendo, contudo, observar os princípios constitucionais gerais a ela aplicáveis e os seus próprios Regulamentos de Licitações” (Acórdão nº 426/2008, 1ª Câmara).

Nesse sentido, convencionou-se que, “uma vez aprovados, esses regulamentos não poderão ser infringidos sob pena de se aplicar aos administradores as sanções cabíveis, previstas na Lei nº 8.443/92” (Decisão nº 907/1997 – Plenário).

Além disso, a atuação das Entidades do Sistema S deve estar em consonância com as suas finalidades institucionais, conforme se depreende do Acórdão nº 3.434/2012 – 1ª Câmara do TCU:

REPRESENTAÇÃO DE UNIDADE TÉCNICA. IRREGULARIDADES NA CELEBRAÇÃO DE AVENÇAS COM DIVERSAS ENTIDADES, NOTADAMENTE COM FUNDAÇÃO DE APOIO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL – UFMS. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA ENTRE OS OBJETOS E AS FINALIDADES INSTITUCIONAIS DO SEBRAE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE. REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIAS EM CUMPRIMENTO AO SUBITEM 9.3.3 DO ACÓRDÃO 1.814/2008-TCU-PLENÁRIO. JUNTADA DE DOCUMENTOS AOS PROCESSOS DE CONTAS ANUAIS DO SEBRAE REFERENTES AOS EXERCÍCIOS DE 2005 E 2006 PARA ANÁLISE CONJUNTA. COMUNICAÇÃO. ARQUIVAMENTO. (Destacamos.)

A partir desse cenário é que se deve avaliar a aplicabilidade da Lei Complementar nº 182/2021 – Marco Legal das Startups, que estabelece a política nacional de incentivo à inovação mediante a criação de uma série de benefícios para entidades empresariais dedicadas a tal atividade.

Dentre os benefícios instituídos pela LC nº 182/2021, tem-se a autorização para que a Administração Pública promova contratações de soluções inovadoras, com ou sem risco tecnológico, que tenha por finalidade resolver demandas públicas que exijam solução inovadora com emprego de tecnologia, e promover a inovação no setor produtivo por meio do uso do poder de compra do Estado.

A previsão legal quanto à possibilidade de o Poder Público promover o fomento em favor das startups se deve aos princípios constitucionais da isonomia e da legalidade, que orientam a atuação da Administração Pública.

Como se sabe, o processamento das licitações públicas deve se dar em conformidade com o princípio da isonomia, o qual impõe que, nos termos da lei, todos são iguais. Isonomia que não pode se confundir com tratar igualmente a todos, mas que deve ser tomada na sua concepção aristotélica, segundo a qual se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na proporção da desigualdade. E, uma vez que o exercício da função administrativa também deve respeito e obediência ao princípio da legalidade, somente a lei teria o poder de reconhecer a desigualdade entre as empresas, conferindo às micro e pequenas tratamento diferenciado e favorecido na proporção dessa desigualdade.

Logo, por se tratar de medida excepcional, que confere um benefício a quem o legislador entende encontrar-se em condição desigual, portanto merecedor da tutela e amparo estatal, cumpre ao administrador aplicar essa medida no seu exato limite, sob pena de ampliá-la e, nesse caso, conferir tratamento diferenciado e benéfico do que aquele previsto em lei, o que caracteriza ilegalidade.

Sob essa perspectiva é que a LC nº 182/21 autoriza expressamente a realização pelo Poder Público de licitações especiais voltadas à contratação das denominadas startups.

Sabendo-se que as Entidades do Sistema S não se submetem aos mesmos rigores da Administração Pública, podemos concluir elas não estão sujeitas aos termos da LC nº 182/2021.

Contudo, considerando que essas entidades devem atuar com vistas ao atendimento das suas finalidades institucionais, nada impede que adotem a LC nº 182/2021 como parâmetro para o estabelecimento de regras para a realização de licitações especiais voltadas às contratações de soluções inovadoras junto a startups.

O que importa, nesse cenário, é demonstrar objetivamente que as disposições da LC nº 182/2021 são condizentes com os seus fins institucionais.

Para tanto, poderia ser empregado o mesmo raciocínio que se faz em relação às empresas estatais, que recebem o seguinte tratamento no art. 12 da LC nº 182/2021:

Art. 12. As licitações e os contratos a que se refere este Capítulo têm por finalidade:

I – resolver demandas públicas que exijam solução inovadora com emprego de tecnologia; e

II – promover a inovação no setor produtivo por meio do uso do poder de compra do Estado.

§ 1º Os órgãos e as entidades da administração pública direta, autárquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios subordinam-se ao regime disposto neste Capítulo.

§ 2º As empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias poderão adotar, no que couber, as disposições deste Capítulo, nos termos do regulamento interno de licitações e contratações de que trata o art. 40 da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, e seus conselhos de administração poderão estabelecer valores diferenciados para os limites de que tratam o § 2º do art. 14 e o § 3º do art. 15 desta Lei Complementar.

§ 3º Os valores estabelecidos neste Capítulo poderão ser anualmente atualizados pelo Poder Executivo federal, de acordo com o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) ou outro que venha a substituí-lo. (Destacamos.)

Como se pode perceber, para que promovam contratações segundo as normas da LC nº 182/2021, o ideal é que as estatais disponham sobre o assunto em seus regulamentos internos de licitações e contratos. Essa normatização, por sua vez, deverá incorporar as normas internas da Entidade, no seu Regulamento de Licitações e Contratos, para ser mais preciso, o modelo e o procedimento de licitação contemplado pelo art. 13 da mencionada Lei Complementar.

Contudo, até que isso ocorra, nada impede que as empresas estatais disciplinem o assunto no bojo dos editais das licitações que publicarão com base na LC nº 182/2021. Basicamente, o edital deverá detalhar o rito procedimental do procedimento licitatório especial, substituindo provisoriamente as disposições gerais do Regulamento por uma regulamentação específica para cada licitação. E esse mesmo entendimento pode ser estendido às Entidades do Sistema S.