A subcontratação ocorre quando o particular contratado pela Administração transfere a execução de partes do objeto terceiro por ele contratado e que não mantém vínculo contratual com a Administração.¹ Trata-se, portanto, de uma relação jurídica de natureza civil, própria e autônoma em relação àquela firmada com a Administração, a qual vincula apenas o contratado e o subcontratado, cabendo, contudo, à Administração contratante autorizar sua formação no caso concreto, quando admitida nos instrumentos convocatório e contratual.

Assim, como a subcontratação não estabelece uma relação jurídica de natureza contratual entre a Administração e o subcontratado, o cumprimento das obrigações advindas do contrato administrativo permanece sob exclusiva responsabilidade do contratado, que responderá integralmente por essas obrigações perante a Administração. Isso significa que, diante de eventuais inadimplementos do subcontratado, na forma do art. 69 da Lei nº 8.666/93, “o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados”, cabendo à Administração dele exigir o atendimento desse dever.

Todavia, para a Consultoria Zênite, esse cenário não afasta o dever de a Administração adotar determinadas cautelas relativas à pessoa do subcontratado.

Para tanto, entende-se que, a fim de melhor assegurar a satisfação do interesse público envolto na contratação, cumpre à Administração exigir os documentos capazes de comprovar a idoneidade e a capacidade técnica do interessado para desempenhar as parcelas que serão objeto da subcontratação. Isso se deve por conta do princípio da indisponibilidade do interesse público, que impõe a obrigação de, ainda que o subcontratado não participe da contratação, adotar cautelas tendentes a garantir seu resultado e, assim, proteger o interesse público.

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A finalidade da habilitação é gerar para a Administração a presunção de que a contratada reúne as condições pessoais mínimas indispensáveis para bem executar o objeto a ser contratado, reduzindo o risco de fracasso da contratação. Em vista dessa finalidade, se a execução de parcela desse objeto é delegada a terceiro e o interesse público envolto na contratação é indisponível, nada mais coerente do que condicionar a subcontratação à demonstração de que esse terceiro também reúne as condições mínimas indispensáveis para assegurar a inexistência de risco decorrente dessa prática.

Firmada a premissa de que a Administração deve aferir as condições de habilitação da futura subcontratada, é impreterível sopesar a definição do rol de documentos que será exigido para tanto à luz do regramento constitucional. Para isso, lembra-se que, na forma da parte final do inc. XXI do art. 37 da Constituição da República, apenas poderão ser exigidos documentos de qualificação técnica e econômico-financeira que sejam indispensáveis à execução do objeto.

Seguindo essa ordem de ideias, na medida em que mesmo firmada a subcontratação de parcela do objeto, o contratado se obriga pela totalidade do encargo, entende-se não ser necessário investigar a saúde financeira da subcontratada.

Dessa feita, os requisitos de habilitação que deverão ser comprovados pela subcontratada deverão ser aquelas que, segundo previsão no edital, se mostrem indispensáveis para demonstrar a capacidade e idoneidade para realizar a parcela a ser subcontratada.

Para tanto, deverão ser apresentados os documentos capazes de demonstrar que a subcontratada tem habilitação jurídica, regularidade fiscal² e trabalhista e cumpre o disposto no inc. XXXIII do art. 7º da Constituição, além daqueles pertinentes à comprovação de sua qualificação técnica, os quais deverão replicar os requisitos constantes do edital de licitação para a parcela que se pretende subcontratar.³

¹ A escorreita subcontratação deverá: a) ser prevista em edital/contrato; b) ter seus limites fixados pela Administração contratante, a fim de evitar a subcontratação total do objeto; e c) apenas ser possível para aquelas parcelas que não sejam a de maior relevância do objeto ou, ainda, que não foram utilizadas como parâmetros para a análise da qualificação técnica ou pontuação em propostas técnicas.

² No Acórdão nº 1.272/2011 do Plenário do Tribunal de Contas da União, ao tratar da exigência de comprovação de regularidade fiscal pela empresa subcontratada, o Ministro Relator entendeu que tal condição retrata “decorrência lógica do requisito legal da comprovação da regularidade fiscal da empresa contratada. Se terceiros, que não o contratado, vão executar serviços, ainda que indiretamente, para o Poder Público, tal prestação não pode ser oriunda de empresa irregular”.

³ Nesse sentido, cita-se precedente do TCU: “No caso de subcontratação de parcela da obra para a qual houve solicitação de atestados de qualificação técnica na licitação, ou na hipótese de não terem sido exigidos atestados por se tratar de serviço usualmente prestado por limitadíssimo número de empresas, a contratada original deve exigir da subcontratada comprovação de capacidade técnica, disposição essa que deve constar, necessariamente, do instrumento convocatório”. (TCU, Acórdão nº 2.992/2011, Plenário, TC-008.543/2011-9, Rel. Min. Valmir Campelo, 16.11.2011.)

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Orientação Prática. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.