Afirmamos, de pronto, não ser possível ao pregoeiro excluir o item do lote e continuar a sessão já iniciada caso verifique que houve erro na especificação do item. E a razão é a seguinte: a exclusão de item que integra o lote objeto da licitação constitui alteração dos termos e das condições que constam do edital, mais especificamente alteração do objeto licitado e, nesse caso, não se admitem alterações nas cláusulas e condições depois de iniciada a sessão pública de licitação.

Nas licitações processadas pela modalidade pregão, o momento limite para a Administração promover alterações nas disposições do ato convocatório é a abertura da sessão pública, na forma do inc. VII do art. 4º da Lei nº 10.520/2002:

Art. 4º […]

[…]

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VII – aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório.

O processamento das licitações exige respeito aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da isonomia e da impessoalidade. Daí por que a modificação das regras no curso de seu processamento conflita com todos esses valores jurídicos.

Para a Consultoria Zênite, a princípio, depois de iniciada a sessão pública de licitação, sequer seria possível a Administração simplesmente modificar ou desconsiderar cláusulas do edital, ainda que contando com a anuência de todos os licitantes. Nesse sentido, confira-se a Pergunta e Resposta publicada na Revista Zênite ILC:

Durante o transcurso do procedimento licitatório, pode a Administração desconsiderar cláusulas contidas no ato convocatório, uma vez que elas são tidas como irrelevantes e todos os participantes consentem na referida desconsideração?

Dentre os princípios da licitação encartados no artigo 3º da Lei de Licitações e Contratos, destacam-se o da isonomia e o da vinculação ao instrumento convocatório.

Entende-se o primeiro como a igualdade de tratamento a ser dispensada a todos os interessados em participar do certame, a fim de propiciar uma efetiva competição, com o emprego dos mesmos critérios a todos, sem a inclusão de cláusulas que favoreçam alguns e prejudiquem outros, afastando-os do certame ou desnivelando-os no julgamento.

Já o princípio da vinculação ao instrumento convocatório induz a todos – Administração e licitantes – à obrigatoriedade de respeitarem os termos do edital.

Assim, temos que, a partir do momento em que o ato convocatório é levado ao conhecimento do público, ele constitui lei entre as partes, vinculando-as ao seu conteúdo. Portanto, a alteração de suas cláusulas não se faz possível, a menos que se atenda ao contido no § 4º do art. 21 da Lei nº 8.666/93, o qual prescreve:

“Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais

§ 4º. Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas”.

Da leitura do dispositivo supra, dessume-se que os itens do edital poderão vir a ser alterados, a fim de se adequarem à legislação pertinente e ao interesse da Administração, sempre com republicação e reabertura do prazo, em caso de afetar a elaboração das propostas. Temos assim que a Administração e os licitantes devem cumprir o constante em edital, cabendo a eles a apresentação de toda a documentação solicitada, bem como o oferecimento de proposta condizente com o pedido ou permitido em edital.

Por todo o exposto, conclui-se pela não-admissão em se desconsiderar cláusula do edital, mesmo que ela seja tida por irrelevante e que todos os participantes consintam em ignorá-la, haja vista que tal conduta feriria o princípio da igualdade ao afastar potenciais interessados que deixaram de comparecer ao certame em razão da impossibilidade de cumprir com o exigido na aludida cláusula, ferindo também o princípio da vinculação ao instrumento convocatório pelo desrespeito aos seus termos a partir do momento em que “as regras do jogo” fossem alteradas durante seu transcurso.

Sobre este último ponto, é mister recordar a figura da impugnação, na qual o cidadão ou licitante poderá apontar as irregularidades na aplicação da legislação pertinente, nos termos e prazos constantes do art. 41 da Lei nº 8.666/93. Com efeito, condições inadequadas ou tidas por irrelevantes devem ser objeto de impugnação. Não havendo impugnação, devem os termos contidos no instrumento convocatório ser observados pelos interessados e pela Administração, não podendo ser ignorados, ainda que todos concordem, conforme já acentuado. (Revista Zênite ILC, 1997, p. 876.)

Com base nesses fundamentos e, especialmente, em razão do conteúdo do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, caso o pregoeiro verifique que um dos itens que integra o lote foi especificado de maneira incorreta durante a sessão de pregão do tipo menor preço por lote, conclui-se ser juridicamente impossível promover a exclusão desse item e continuar a sessão.

REFERÊNCIA

Revista Zênite ILC – Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, n. 45, p. 876, nov. 1997, seção Perguntas e Respostas.

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