Nosso objetivo hoje é tratar da licitação. Esclareço que não me esqueci de que a proposta da série é tratar de inexigibilidade, mas para que possamos chegar a ela precisamos entender um pouco mais acerca da licitação e sua aplicabilidade. Vamos lá?!

O cenário da contratação pública é composto de três ingredientes básicos:

 

 

Você também pode gostar

• Licitação

  TCU: não é obrigatória a publicação de ETP como anexo ao instrumento convocatório

• Contratação Pública

  TCE/MG: irregularidades no planejamento das contratações podem causar prejuízo ao erário

O primeiro aspecto acerca do qual precisamos ter clareza é que a contratação pública foi criada para resolver um problema da Administração, que nós (Zênite) convencionamos chamar de NECESSIDADE.

A partir dessa conclusão, podemos afirmar que a contratação pública nasceu para viabilizar o atendimento da NECESSIDADE da Administração e não para resguardar a isonomia, conforme tem se afirmado há tanto tempo e de forma tão veemente.

Vimos no último post que somente após identificar a NECESSIDADE que iremos definir a SOLUÇÃO. A SOLUÇÃO na maior parte das vezes, quase a totalidade, não pode ser provida por meio da estrutura da Administração, o que a levará a recorrer ao mercado para contratar um terceiro.

É nesse momento que entra em cena o terceiro e também fundamental ingrediente do quadro acima: o recurso financeiro. Afinal, precisaremos de dinheiro para contratar o terceiro que irá prover a SOLUÇÃO.

A inclusão de mais esse ingrediente faz surgir a tão falada isonomia! Por que falar em isonomia quando tratamos de recursos financeiro$? Porque todas as pessoas, físicas e jurídicas, contribuem para a formação da receita pública, então é natural que todas que podem satisfazer a NECESSIDADE da Administração sejam tratadas da mesma maneira, ou seja, de forma isonômica.

É com base nesse terceiro ingrediente – o recurso financeiro – que nasce uma das formas de selecionar o terceiro para contratar com a Administração: a licitação.

A licitação tem como pressuposto fundamental o tratamento isonômico, ou seja, para realizar licitação temos que garanti-lo.

Agora resta a pergunta: como garantir o tratamento isonômico em um procedimento de seleção (a licitação é um processo para selecionar o terceiro que será contratado)? A única forma de garantir tratamento isonômico num processo de seleção é empregando o que chamamos de critério(s) objetivo(s) de julgamento.

Considerando que a utilização de “critério objetivo de julgamento” é determinante para garantir a isonomia, devemos compreender bem do que se trata.

Havia algum tempo que procurava um exemplo de critério objetivo de julgamento que fosse conhecido por todos, até que, no almoço de comemoração ao dia do advogado do ano passado (2012), o Dr. Ricardo Alexandre Sampaio mencionou as Olimpíadas e a existência de modalidades de esportes cujo critério para definição do vencedor não é objetivo… E, então, a luz se fez!

Vamos a alguns exemplos de modalidades de esportes cujo critério de julgamento é objetivo: futebol, corrida, maratona, salto em altura, arremesso de peso, natação etc. Por quê? Porque não interessa quem esteja assistindo à competição, saberemos que o vencedor é: a) aquele que fez mais gols (futebol), que chegou primeiro (corrida, maratona e natação), que saltou mais alto (salto em altura), que lançou mais longe o peso (arremesso de peso).

Há modalidades de esportes cujo critério de julgamento não é objetivo, mas sim subjetivo, tais como: ginástica olímpica, artística e rítmica, nado sincronizado. Por quê? Porque passa pela avaliação de um juiz, que irá julgar com base em critérios subjetivos. Pode haver uma lista objetiva com os quesitos que devem ser atendidos por cada atleta, mas a pontuação que será atribuída por cada juiz deriva da subjetividade, tanto é verdade que as notas variam de juiz para juiz.

Como vocês puderam verificar, é possível aprender até almoçando.  O “simples” comentário do Dr. Ricardo permitiu que eu pudesse explicar/materializar por meio de um exemplo notório (na minha opinião, o exemplo é melhor modo), o que é o “critério objetivo de julgamento”.

No caso da contratação pública realizada por meio de licitação foram eleitos os seguintes critérios objetivos para julgamento das propostas: menor preço, a melhor técnica, a técnica e preço e o maior lance ou oferta.

A utilização desses critérios permite que, vencidas as etapas anteriores, o vencedor da licitação – aquele que irá contratar com a Administração – seja apontado pela incidência do critério (menor preço, a melhor técnica, a técnica e preço e o maior lance ou oferta) e não pela opinião ou impressão subjetiva de quem julga. Essa característica do julgamento que nos possibilita dizer que o procedimento foi isonômico.

Baseado na ideia de que a isonomia pode ser garantida por meio da licitação, muitas vezes nos equivocamos ao emprega-la como meio para escolher terceiro que irá contratar com a Administração. Temos a impressão errônea de que realizando licitação estamos protegidos da possibilidade de conceder tratamento desigual aos participantes e de cometer o que convencionamos chamar de “ilegalidade”.

Nem sempre estamos protegidos da malfadada “ilegalidade”. Afinal, é possível contratar por meio de licitação e mitigar a isonomia impondo requisitos de habilitação ou relacionados à proposta que restrinjam indevidamente a competitividade, por exemplo.

Estamos sujeitos a cometer ilegalidade também quando nos utilizamos da licitação para contratar serviços que não são passíveis de descrição e julgamento por meio de critérios objetivos, a exemplo dos serviços de publicidade, mas esse é assunto para outra conversa para a qual estamos nos preparando: a inexigibilidade.

O que é importante enxergar nesse momento é que a licitação pressupõe isonomia e para que asseguremos a isonomia é imprescindível a utilização de critérios objetivos de julgamento.

Recomendamos a leitura do seguinte texto: MENDES, Renato Geraldo. Pressupostos lógicos da contratação pública e o inc. XXI, do art. 37 da Constituição. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 228, p. 125, fev. 2013, seção Doutrina. https://www.webzenite.com.br/documentoscliente/8fe0dea9-cded-419f-9cce-ef9882c6c016

O que podemos comprar por meio de licitação? Querem saber?! Aguardem as linhas do nosso próximo post. Até já!