De acordo com o art. 62, § 3º, inc. II, da Lei nº 8.666/93, as regras estabelecidas nos arts. 55 e 58 a 61 da mesma Lei apenas serão aplicáveis se forem compatíveis com o regime que disciplina a prestação do serviço público pretendido.

Nem poderia ser diferente, visto que, na contratação de serviços públicos (a exemplo do fornecimento/suprimento de gás natural, energia elétrica, água e esgoto), o Poder Público figura na posição de usuário. Com isso, considerando o princípio da universalidade dos serviços públicos, que impede o estabelecimento de diferenças entre categorias de usuários, a Administração deve se subordinar aos mesmos critérios aplicados a qualquer outro usuário.

Não por outro motivo, a regra é que a prestação de serviços públicos seja feita mediante o estabelecimento de “contratos de adesão”, que se caracterizam justamente pela imposição de regras por um dos polos da relação jurídica (no caso, o prestador do serviço público). Nesse sentido, nos contratos de adesão não há liberdade plena para o estabelecimento das disposições contratuais, que são definidas por uma das partes.¹

Por consequência, serão observadas as regras próprias do regime inerente à prestação de serviço público, constantes do contrato de adesão, cujas cláusulas, inclusive, são aprovadas pela entidade responsável pela regulação dos referidos serviços, de acordo com as regras e limitações impostas pelo órgão de regulação estatal, de modo que não parece possível que o Poder Público imponha ao prestador a observância dessa ou daquela disposição da Lei de Licitações.

Assim, nesses contratos, a Administração contratante não elaborará o termo de contrato para formalizar a relação contratual, promovendo a adesão à minuta de contrato previamente existente e aprovada pelo órgão/entidade competente (agência reguladora).

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Agora, como não são afastadas as normas gerais da Lei de Licitações que sejam compatíveis com o regime de prestação de serviços públicos, é devida a submissão da contratação aos trâmites usuais e pertinentes para formação da relação contratual, o que faz com que o contrato em questão, ainda que de adesão, seja submetido à análise da assessoria jurídica. São exemplos desses procedimentos a serem seguidos e, por consequência, avaliados pela assessoria jurídica, nos moldes do art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93:

a) a fundamentação da contratação na hipótese de contratação direta;

b) a estimativa de consumo;

c) a justificativa quanto à adoção do prazo indeterminado (no caso, exclusividade do fornecedor);²

d) aferição da disponibilidade orçamentária;

e) análise dos requisitos de habilitação, etc.

Especificamente sobre a demonstração das condições de habilitação, não obstante essa seja a regra mesmo nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, fato é que se a contratada não detiver condição de regularidade fiscal, a Administração não poderá ficar sem o objeto da contratação. Nesse caso, a condição de exclusividade da contratada aliada à imprescindibilidade da contratação justificarão a possibilidade de firmar o ajuste e pagar pelos serviços realizados, cabendo à Administração contratante notificar os órgãos credores da contratada.

Essa conclusão encontra amparo em resposta à consulta formulada pelo Tribunal de Contas da União por meio do Acórdão nº 1.402/2008 – Plenário:

9.2. orientar o consulente de que:

9.2.1. as empresas prestadoras de serviços públicos essenciais sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, poderão ser contratadas pela Administração Pública, ou, se já prestados os serviços, poderão receber o respectivo pagamento, desde que com autorização prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada das devidas justificativas, conforme prolatado na Decisão nº 431/1997 e no Acórdão nº 1.105/2006, ambos do Plenário desta Corte;

(…)

9.2.3. caso venha a se deparar com as hipóteses retratadas nestes autos, deverá ser exigida da contratada a regularização da situação e, deverão ser informados os responsáveis pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS à respeito dos fatos; (Grifamos.) (TCU, Acórdão nº 1.402/2008, Plenário, j. em 23.07.2008.)

Sendo assim, em se tratando da prestação de serviços públicos em regime de monopólio, as contratações serão formalizadas por meio de contratos de adesão. A própria Lei nº 8.666/93, em seu art. 62, § 3º, inc. II, admite o afastamento do regime jurídico do contrato administrativo por ela instituído nessas ocasiões, remetendo à aplicação das regras que regem o serviço público contratado.

Isso não isenta a assessoria jurídica da Administração contratante avaliar a legalidade do processo administrativo com base no qual se formará o ajuste, exercendo, nesse caso, o controle de legalidade, especialmente em relação aos seguintes elementos: a) fundamentação da contratação na hipótese de contratação direta (podendo utilizar o art. 24, inc. XXII c/c art. 25,caput, da Lei nº 8.666/93 para a contratação voltada ao fornecimento/suprimento de energia elétrica ou gás natural); b) estimativa de consumo; c) justificativa quanto à adoção do prazo indeterminado (no caso, exclusividade do fornecedor); d) aferição da disponibilidade orçamentária; e e) análise dos requisitos de habilitação, etc.

¹ A conceituação de contrato de adesão está no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), que, em seu art. 54, caput, dispõe: “Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

² É possível se valer da Orientação Normativa nº 36, da AGU: “A Administração pode estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviços públicos essenciais de energia elétrica e água e esgoto, desde que no processo da contratação estejam explicitados os motivos que justificam a adoção do prazo indeterminado e comprovadas, a cada exercício financeiro, a estimativa de consumo e a existência de previsão de recursos orçamentários”.

Nota: O material acima foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas, e está disponível no Zênite Fácil, ferramenta que reúne todo o conteúdo produzido pela Zênite sobre contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essa e outras Soluções Zênite.