É bastante comum a existência de objetos envolvendo itens de serviço e fornecimentos não associados ou, ainda, verdadeiras soluções de mercado, cuja utilidade decorre da união de diferentes serviços e/ou fornecimentos.

Sempre que tecnicamente possível (sem prejuízo à satisfação da necessidade) e desde que não cause perda da economia de escala, a primeira análise conduz ao parcelamento, ou seja, à divisão do objeto em itens ou lotes.

Porém, nos casos em que o objeto envolver soluções de mercado, a exemplo da execução de obras, realização de eventos, soluções de tecnologia, entre outros, o dever de cautela impõe a realização de ampla pesquisa, para avaliar se essas soluções são fornecidas, habitualmente, por meio da atuação conjugada de diversos agentes econômicos ou se, para alguma parcela o objeto, é, usualmente, executado por um agente econômico diferente daquele que comercializa sozinho a solução final.

Em hipóteses como as ora descritas, é importante, até para ampliar a participação na licitação, ponderar a autorização no edital para a formação de consórcios e/ou a subcontratação de determinadas parcelas. O TCU já se manifestou no sentido de que

Em licitações de serviços diversos em contrato único (Facilities Full), a permissão de formação de consórcios e a possibilidade de subcontratação de serviços são meios que podem amenizar a restrição a concorrência decorrente da junção de inúmeros serviços em único objeto. (TCU, Acórdão nº 10.264/2018, 2ª Câmara.)

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A subcontratação ocorre quando, a despeito de determinado agente econômico se responsabilizar pela integralidade da solução, é comum que determinada parcela seja executada por terceiro, estranho à relação contratual estabelecida entre a Administração e o licitante vencedor. Sua operacionalização é admitida quando preenchidos os seguintes requisitos: (a) a rigor, deve haver autorização prévia em edital e/ou contrato; (b) fixação de limites pela Administração contratante, de modo a vedar o repasse total do objeto para terceiros; e (c) conforme regra geral que tem sido adotada pelos tribunais, não transferência das parcelas de maior relevância do objeto, que foram utilizadas inclusive como parâmetros para a análise da qualificação técnica ou pontuação em propostas técnicas.

A análise quanto ao cabimento da subcontratação demanda o conhecimento da realidade de mercado para a entrega do objeto pretendido. O TCU já concluiu que, ao “decidir pela possibilidade de subcontratação e quais partes do objeto poderão ser subcontratadas, a Administração deve levar em conta práticas usuais adotadas no mercado e o interesse público subjacente à contratação” (TCU, 2010, p. 792).

Agora, dessa análise de mercado, é possível que se identifique que a solução licitada decorreria da atuação conjunta de empresas, as quais, isoladamente, não teriam condições técnicas ou, até mesmo, econômico-financeiras, de assumir a execução contratual. Diante desse cenário, é recomendável autorizar a formação de consórcios para participação na licitação. Anote-se que os consórcios (a) dependem de autorização expressa no edital; (b) demandam a comprovação de constituição e registro para fins de contratação e de indicação da empresa líder; (c) pressupõem a apresentação da documentação de habilitação pelas consorciadas; e (d) envolvem a responsabilidade solidária entre as consorciadas.

Portanto, a subcontratação e o consórcio são, nas palavras de Renato Geraldo Mendes (2019), mecanismos legais de ampliação da disputa, possibilitando que mais pessoas possam participar da licitação, o que, para a Administração, significa o aumento das chances de obter propostas mais vantajosas.

Conforme dito, a conclusão em torno da autorização para participação de consórcios e/ou a subcontratação de determinadas parcelas dependem da análise do mercado em que a solução está inserida. As respostas às seguintes questões contribuem nessa avaliação:

a) O objeto pode ser parcelado, em itens ou lotes, sem que a realização da licitação por itens ou lotes signifique prejuízo ao todo, técnico/gerencial ou, ainda, perda de economia de escala? Se a resposta for afirmativa, o caminho tenderá à licitação por itens ou lotes, nos termos tratados inicialmente.

b) Não sendo técnica e/ou economicamente divisível o objeto, é comum que as empresas o executem isoladamente? Ou, diversamente, as empresas costumam se reunir em consórcio ou, ainda, se responsabilizam pelo todo, porém procedem à subcontratação de determinadas parcelas?

c) Havendo obrigações de diferentes especialidades, todas caracterizam-se como de maior relevância técnica e econômica? Qual o quantitativo do objeto pretendido?

A partir das respostas a essas questões e outras que eventualmente surjam em decorrência das especificidades do objeto pretendido, a Administração terá condições de reunir justificativas técnicas aptas a motivar a autorização ou a vedação à participação de empresas reunidas em consórcio, bem como a autorização para subcontratação de determinadas parcelas, se for o caso.

REFERÊNCIAS

MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 23, categoria Doutrina. Disponível em: http://www.leianotada.com. Acesso em: 13 jan. 2019.

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