Para participar dos processos de contratação pública, os interessados devem reunir os elementos mínimos necessários para tal fim. Esses elementos referem-se ao preenchimento de aptidões pessoais consideradas fundamentais para demonstrar tanto a capacidade de executar o objeto quanto sua idoneidade, bem como relativamente ao cumprimento dos encargos impostos à elaboração da proposta.

A ordem jurídica se ocupou de criar um procedimento próprio para a aferição de cada uma dessas situações. Quanto às aptidões pessoais fundamentais para demonstrar a capacidade e idoneidade do proponente, tal análise será feita durante a fase de habilitação, para o que cumpre ao órgão ou à entidade exigir os elementos constantes nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993 – dispositivos que limitam as exigências a serem feitas com tal propósito.

Ocorre que o exame das aptidões pessoais não se resume a isso. É verdade que a Administração não pode demandar dos interessados, a título de habilitação, nenhuma exigência que não esteja prevista no rol contido no arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993. Contudo, também é verdade que, além dessa noção restrita da habilitação, tal análise deve envolver a presença de situações jurídicas que representam verdadeiras condições para a participação na licitação.

Em análise do tema, Marçal Justen Filho define a existência de um gênero – condições de participação –, do qual são espécies os critérios de habilitação e as condições de participação em sentido estrito. Veja-se:

Os requisitos para o sujeito participar da licitação podem ser denominados de ‘condições de participação’. A expressão indica o conjunto de exigências, previsto em lei e no ato convocatório, cujo descumprimento acarretará a ausência de apresentação da sua proposta.

Esse conjunto de exigências abrange os requisitos de habilitação, mas não se restringe a eles. Existem outras exigências previstas em Lei e no ato convocatório que condicionam a admissibilidade da proposta de um licitante. Isso permitiria aludir a condições de participação em sentido amplo, gênero que abrangeria os requisitos de habilitação e as condições de participação em sentido estrito.

[…]

A avaliação das condições de participação (em sentido estrito) sujeita-se ao regime próprio dos requisitos de habilitação. É usual que a apreciação desses dois temas seja feita conjuntamente, o que conduz à aplicação das mesmas regras jurídicas. […]

As condições de participação materiais relacionam-se com a possibilidade de o sujeito ingressar na disputa. Podem indicar-se, sem cunho de exaustividade, as seguintes: a) admissibilidade de participação de consórcios; b) vedação de participação de sujeito em diversos consórcios; c) incompatibilidade entre a situação subjetiva do sujeito e o certame (art. 9º); d) ausência de punição impeditiva de participação em licitação. (JUSTEN FILHO, 2008, p. 374-376.) (Grifamos.)

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Constatamos, assim, que as exigências de habilitação buscam avaliar o preenchimento dos requisitos de habilitação jurídica, qualificação econômico-financeira, qualificação técnica, regularidades fiscal e trabalhista; por sua vez, as condições de participação em sentido estrito, utilizando-se da nomenclatura proposta por Marçal Justen Filho, têm em vista sopesar a presença ou a ausência, a depender da situação, de condições que prejudiquem a participação na licitação.

Se o interessado estiver sob os efeitos de penalidade suspensiva ou impeditiva que atingem a esfera do órgão ou da entidade contratante, por exemplo, então não será preenchida uma condição de participação, qual seja, a ausência de sanção que comprometa a participação na licitação. Da mesma forma, ausente está a condição de participação em:

Contratação […] da Construtora […], que possuía vínculos com o autor do projeto executivo, caracterizando participação indireta deste, em detrimento do art. 9º, inciso I e § 3º, da Lei nº 8.666/93. (TCU, Acórdão nº 673/2008, Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, DOU de 18.04.2008.) (MENDES, 2017b.)

Nesse caso, a ausência de condição de participação decorre dos impedimentos descritos no art. 9º da Lei nº 8.666/1993.

Outras situações podem ser exemplificadas. Senão vejamos.

É possível fixar regra no edital vedando a participação na licitação para contratar serviços advocatícios de sociedades de advogados que patrocinem causas contra a Administração, o que encontra respaldo no Estatuto da Advocacia e no art. 17 do Código de Ética da OAB, que textualmente impedem esse tipo de situação. Essa seria uma condição de participação pertinente a essa licitação.

Outro exemplo envolve as licitações para fomento de microempresas e empresas de pequeno porte (MEs/EPPs). Existiria a condição de participação no caso de licitações exclusivas (art. 48, inc. I, da Lei Complementar nº 123/2006), ou na cota reservada, relativamente às licitações com reserva de cota (art. 48, inc. III, da LC nº 123/2006), que o interessado seja ME ou EPP.

Portanto, como pontuado por Marçal Justen Filho, as condições de participação relacionam-se com a possibilidade de o sujeito ingressar na disputa, podendo decorrer de situações diversas, tal como as já citadas.

A própria Administração, ao planejar a contratação e delimitar a solução apta a satisfazer a necessidade, pode definir uma condição de participação. Imagine um processo de contratação envolvendo fornecimento de combustível. Contanto que motivada a razoabilidade da delimitação espacial, parece sensato restringir a disputa entre proponentes que estejam em um raio “x” de distância de sua sede, fixando condição de participação nesse sentido. A propósito, confira-se:

Segundo o TRF da 4ª Região, é legal e está dentro de parâmetros objetivos o estabelecimento de cláusula no edital dispondo: “[…] 1.2. Como condição para participação no Pregão, as empresas interessadas deverão estar localizadas num perímetro de até 2,5 Km de distância do CTO/GENAF/POA/RS […]”. Vale ressaltar que o caso decidido pelo Tribunal referia-se ao fornecimento de combustíveis e constava no edital (vinculação ao instrumento convocatório) uma distância limite em relação ao perímetro e não ao percurso percorrido pelos veículos até o local de abastecimento. Tal cláusula não frustra a competitividade, pois não seria razoável contratar com posto muito afastado da sede em que os veículos estão localizados. (TRF 4ª Região, AC nº 2007.71.00.004056-2/RS, Rel. Des. Marga Inge Barth Tessler, j. em 10.03.2010.) (MENDES, 2017a.) (Grifamos.)

Portanto, os quesitos de habilitação são restritos às análises contidas no art. 27 e seguintes da Lei nº 8.666/1993, envolvendo especialmente habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidades fiscal e trabalhista, e as condições de participação em sentido estrito passam pela análise das condições pessoais para ingressar na disputa, podendo envolver aspectos diversos, que vão desde a ausência dos efeitos de sanções ou situações jurídicas que impeçam a participação até a configuração de uma condição, delimitada no edital e motivadamente tida como essencial para a satisfação da demanda.

REFERÊNCIAS

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008.

MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 10.520/02, nota ao art. 3º, inc. I, categoria Jurisprudência. Disponível em: <http://www.leianotada.com>. Acesso em: 13 out. 2017a.

______. _____. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 9º, § 3º, categoria Tribunais de Contas. Disponível em: <http://www.leianotada.com>. Acesso em: 13 out. 2017b.

Nota: O material acima foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas, e está disponível no Zênite Fácil, ferramenta que reúne todo o conteúdo produzido pela Zênite sobre contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essa e outras Soluções Zênite.