A Nova Lei do Mandado de Segurança nº 12.016/2009 teve sua constitucionalidade questionada em duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. São elas as ADI’s nº 4296 e nº 4403. A primeira impugna os seguintes dispositivos: art. 1º § 2º; art. 7º inc. III; art. 7º § 2º; art. 22 § 2º; art. 23 e art. 25 e tem como relator o Ministro Marco Aurélio Mello. Já a segunda impugna o parágrafo 2º do artigo 14 da Lei 12.016/2009 e está sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.

O parágrafo 2º do artigo 1º veda a utilização da medida contra os atos de gestão comercial. No entanto, os argumentos contrários são no sentido de que a nova lei trouxe restrição não prevista pela Constituição Federal, não sendo pertinente aferir a espécie do ato –  administrativo ou comercial – pois o que interessa para fins de mandado de segurança é a ilegalidade ou abusividade do ato: somente a norma constitucional pode impor restrições a normas e garantias fundamentais.

Segundo os argumentos apresentados pela OAB, o art. 7º inciso III é reputado inconstitucional porque, ao exigir caução, fiança ou depósito para a concessão de medida liminar, o legislador criou discrímen entre os economicamente privilegiados e aqueles que não têm condições de arcar com tal ônus, o que resulta em afronta à Constituição Federal. Argumenta ainda que a concessão de liminar não é faculdade do magistrado, mas sim um dever quando presentes os requisitos legais da relevância do fundamento e risco de prejuízo irreparável.

O parágrafo 2º do art. 7º da lei objeto de questionamento foi contestado, pois veda o cabimento de liminar de mandado de segurança em matéria de compensação de créditos tributários, sendo que a legislação e a jurisprudência já se sedimentaram no sentido de que é cabível o remédio constitucional desde que haja lei prevendo essa hipótese e o crédito se constitua por homologação. O citado dispositivo veda ainda a concessão de liminar para salvaguardar os direitos do jurisdicionado contra atos abusivos e ilegais de autoridades alfandegárias e também veda a liminar nos casos de reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Tais vedações segundo a OAB são revestidas de cunho autoritário e devem ser declaradas inconstitucionais com a finalidade de ser preservada a concessão de liminar em mandado de segurança para o qual a Constituição Federal consignou máxima efetividade.

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O art. 22 § 2º condicionou a concessão de liminar no mandado de segurança coletivo à oitiva da parte contrária. Tal situação retira do julgador a possibilidade de resguardar as situações de perecimento de direito em violação ao postulado da separação dos Poderes, pois o legislador não pode restringir a efetividade da garantia constitucional.

O art. 23 dispõe que o direito de requerer mandado de segurança extingue-se em 120 dias contados da ciência do ato impugnado. O pedido de declaração de inconstitucionalidade se fundamenta no fato de que essa restrição é incompatível com a máxima efetividade do mandado de segurança e impõe limitação não prevista nem mesmo pelo constituinte originário.

O art. 25 foi impugnado no que diz respeito à situação de não caber condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, por ofender o art. 133 da Constituição Federal.

Já o parágrafo segundo do artigo 14 da Lei 12.016/2009 teve sua constitucionalidade questionada em razão de atribuir à autoridade coatora o direito de recorrer. Segundo os argumentos apresentados pela OAB, o dispositivo revela usurpação da função indispensável do advogado na administração da justiça, uma vez que permite à pessoa física – autoridade coatora – interpor recurso da sentença concessiva ou denegatória do mandado de segurança.

A ADI nº 4296 não teve o pedido cautelar deferido e ambas as ações aguardam julgamento do mérito, quando o entendimento será sedimentado com vistas a garantir a eficácia do remédio constitucional na proteção dos direitos e garantias dos jurisdicionados.