Questão apresentada à Equipe de Consultoria Zênite:

“As dúvidas da Administração versam, essencialmente, sobre a possibilidade de exigir, a título de qualificação técnica, a apresentação de atestados que comprovem a execução de 100% do quantitativo licitado.”

DIRETO AO PONTO

Diante do exposto, conclui-se que, para fins de aferir a experiência anterior dos licitantes, a Administração deve identificar as condições que sejam tidas como mínimas e indispensáveis para garantir a escorreita execução do futuro contrato.

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Nesse contexto, a regra que limita a exigência de comprovação de execução anterior de até 50% do quantitativo licitado poderá ser afastada em situações excepcionais, nas quais o termo de referência contemple ampla motivação técnica à luz das particularidades do encargo pretendido.

Se a Administração, no caso concreto, demonstrar exaustivamente que há justificativas técnicas relacionadas à elevada criticidade dos serviços, em especial, no cumprimento de prazos e condições envoltas, capazes de determinar a necessidade de aferir a comprovação de aptidão técnica relacionada à experiência anterior na execução de 100% do quantitativo licitado, então, não haverá irregularidade nesta condição.

FUNDAMENTO

No caso, esta condição é suscitada em vista da importância dos serviços a serem contratados e da expressividade dos danos decorrentes de eventual inexecução contratual. Afinal, tratam-se de serviços de transporte de urnas eletrônicas, materiais e pessoas entre os cartórios eleitorais e locais de votação nos 3 dias que antecedem os turnos das eleições nos cartórios eleitorais da Capital do Estado de São Paulo (município de São Paulo).

Sobre o assunto, o art. 67 da Lei nº 14.133/2021 trata da documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional, definindo que esta será restrita a:

“II – certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;

[…]

§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo doobjetoda licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.

§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo,vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.” (Destacamos.)

Pelo que se depreende, a Nova Lei de Licitações passou a admitir a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% das parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação.

Embora esta seja a regra, é preciso reconhecer que, em situações excepcionais, nas quais haja ampla motivação técnica à luz das particularidades do encargo pretendido, é possível que a Administração motive a fixação de condições mais rigorosas a título de qualificação técnica.

Sobre o assunto, veja-se o entendimento já adotado pelo Tribunal de Contas da União:

Acórdão nº 1.851/2015 – Plenário

“Enunciado. Para fins de comprovação da qualificação técnico-operacional dos licitantes, não cabe exigir atestados com quantitativos mínimos acima de 50% dos quantitativos dos itens da obra ou do serviço licitado, limitada a comprovação aos itens de maior relevância técnica e valor significativo do objeto a ser contratado, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados no processo administrativo relativo à licitação.”

Acórdão nº 2.696/2019 – Primeira Câmara

“Enunciado. É irregular a exigência de atestado de capacidade técnica com quantitativo mínimo superior a 50% do quantitativo de bens e serviços que se pretende contratar, exceto se houver justificativa técnica plausível.”

A diretriz acima se relaciona com o disposto no art. 37, inc. XXI, da Constituição da República, segundo o qual a Administração deve se restringir a exigir quesitos de qualificação técnica tidos como mínimos e indispensáveis para resguardar a execução satisfatória do objeto pretendido.

Nesse sentido, sendo essencial a análise mais detida da experiência anterior dos licitantes, tendo em vista os riscos envolvidos, possível motivar a exigência de comprovação de execução de objetos em quantidades iguais àquelas licitadas.

No Acórdão nº 1.702/2023, do Plenário, o TCU, citado como referência, em certa medida, estabelece a relação que deve haver entre o percentual definido e as particularidades do encargo licitado:

“9.5. dar ciência à Base Aérea de Afonsos, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução – TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades identificadas no Pregão Eletrônico para Registro de Preços 2/2022, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

9.5.1. exigências, constantes dos itens 9.11.4 e 9.11.7.4 do edital, bem como dos itens 5.1.2.1 e 22.2.1 do Termo de Referência, de comprovação de realização prévia de serviços em quantidades mínimas anuais de 50% do licitado em todos os itens da planilha, o que afronta a jurisprudência do TCU, que é no sentido de que a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, para fins de atestar a capacidade técnico-operacional, deve guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto e recair, simultaneamente, sobre as parcelas de maior relevância e valor significativo (v.g. Acórdão 244/2015-TCU-Plenário e 1.251/2022-TCU-Segunda Câmara);” (Destacamos.)

Portanto, considerando que o serviço a ser licitado possui características peculiares e a sua inexecução representa um risco expressivo de prejuízo aos interesses públicos envolvidos, é possível que a Administração justifique a exigência de comprovação de experiência anterior equivalente a 100% do quantitativo licitado, desde que demonstre que esta condição é determinante e indispensável para aferir a capacidade técnica dos licitantes e, assim reduzir os riscos.

No caso, a Administração apresenta argumentos que, tudo sugere, são pertinentes e adequados para indicar a importância de uma análise mais detida em torno da atuação pretérita dos licitantes e, assim, da sua capacidade de executar escorreitamente o conjunto obrigacional licitado.

Ademais, conforme consta das informações apresentadas, o histórico de licitações das quais constaram exigências dessa natureza denotam a ampla competitividade, de modo que a fixação deste critério de qualificação técnica não parece ter conduzido a uma restrição imotivada do universo de potenciais interessados.

Nesse sentido, a Administração deve instruir os autos do processo de contratação com as devidas justificativas, de forma a demonstrar que não se trata de exigência que restringe injustificadamente a competição, mas que é imprescindível para avaliar a capacidade técnica dos licitantes, tendo em vista as especificidades relacionadas aos serviços pretendidos.

Trata-se, aqui, de aplicar as diretrizes da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, alterada pela Lei nº 13.655/18, que apontam para a necessidade de considerar o contexto concreto para a tomada de decisões, justificando a adoção de medidas distintas daquelas consignadas em normas de caráter abstrato:

“Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para aadministração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)” (Destacamos.)

Por fim, interessante observar que a vedação, constante na literalidade do texto legal, não é absoluta. Em comentário ao § 5º do art. 30 da revogada Lei nº 8.666/93 – cuja literalidade vedava, por exemplo, “a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação” (similar à previsão contida no § 2º do art. 67 da Lei nº 14.133/21), Renato Geraldo Mendes já ponderava:

“A vedação prevista no § 5º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 impõe à Administração um dever; por outro lado, cria para o interessado ou licitante o direito de se opor ao edital quando ele exigir a comprovação de atividade ou aptidão com limitações de tempo, de época ou em locais específicos que iniba a sua participação e não esteja adequadamente justificada. Caso a Administração não justifique a exigência restritiva feita no edital e não se disponha a alterar o instrumento convocatório, poderá a parte interessada impetrar mandado de segurança e demonstrar o descabimento da exigência e a sua ilegalidade. A simples exigência de atividade com limitação de tempo, época ou local sem a necessária justificativa é motivo suficiente para que o juiz conceda a medida de segurança pleiteada. A ilegalidade não está simplesmente na exigência referida, mas na inexistência de razão capaz de justificar a restrição. É a ausência de fundamento de validade para a restrição que a torna ilegal, pois, como visto, em determinadas situações a exigência poderá ser feita. No entanto, a possibilidade de tal exigência é sempre muito excepcional, uma vez que a regra é a sua proibição.”

“Da mesma forma que a vedação prevista no inc. I do § 1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93, a proibição constante no § 5º visa a impedir que a Administração estabeleça condição restritiva que não se justifique em face do que dispõe a parte final do inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal. Repita-se aqui o que já se disse a propósito da vedação do inc. I do § 1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93: como toda exigência é sempre restritiva, é indispensável que ela se justifique em razão da necessidade, sob pena de ser reputada ilegal. Com efeito, em princípio, não é possível considerar normal a exigência de comprovação de atividade ou aptidão com limitação de tempo, época ou de local específico, salvo se indispensável ao cumprimento da obrigação contratual. É preciso não esquecer que a vedação prevista no preceito em comento não é absoluta, mas relativa. Portanto, é possível até que a Administração possa exigir que os licitantes comprovem já terem executado, por exemplo, uma obra ou um serviço em determinado local, desde que isso se revele indispensável em razão do objeto que será executado. Em virtude de peculiaridades locais, é plausível a Administração exigir que a comprovação de desempenho anterior se faça relativamente às referidas condições locais. Isso ocorre, por exemplo, quando a obra será executada num local onde chove de modo ininterrupto, como é o caso de algumas regiões da Amazônia. Assim, o empreiteiro terá de dominar determinada técnica de execução, sob pena de não conseguir executar o contrato. Nesse caso, a aptidão para o desempenho é específica e determinante para a execução da obrigação contratual. Evidentemente que a referida aptidão não poderá ser exigida para a execução de uma obra a ser realizada em Minas Gerais, em São Paulo ou no Paraná. Portanto, não sendo cabível a exigência, ela deverá ser considerada restritiva e ilegal. A propósito, o legislador foi além e deixou claro que não são apenas os casos indicados no mencionado preceito (tempo, época ou local específico), mas qualquer outra condição que iniba a participação e não se justifique em razão da necessidade. Portanto, o rol da vedação do § 5º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 é apenas exemplificativo.”¹

¹ Zênite Fácil. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br. Categoria Anotações, Lei nº 8.666/93, nota ao art. 30, Acesso em: 28 jun. 2024.

 

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Como citar o conteúdo do Blog Zênite:
ZÊNITE, Equipe Técnica. Habilitação: condições e exigências de quantitativos mínimos para a comprovação de experiência anterior. Blog Zênite. 01 out. 2025. Disponível em: https://zenite.blog.br/habilitacao-condicoes-e-exigencias-de-quantitativos-minimos-para-a-comprovacao-de-experiencia-anterior/. Acesso em: dd mmm. aaaa.