A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicialmente estabelecido com a aceitação da proposta pela Administração constitui direito do contratado garantido pela Constituição da República e pela Lei de Licitações.

Para viabilizar o exercício desse direito, o ordenamento jurídico instituiu dois institutos voltados à recomposição da equação econômico-financeira, quais sejam, o reajuste, que pode ser operado pela correção do valor contratado por um índice financeiro, com o objetivo de corrigir os efeitos da variação dos custos de produção que afetam o cumprimento do contrato, especialmente aqueles determinados pela inflação, e a revisão ou o reequilíbrio econômico-financeiro, cujo objetivo consiste em recompor os efeitos decorrentes de áleas extraordinárias, imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, que afetam a condição inicial de equilíbrio entre os encargos da contratada e a remuneração devida pela Administração contratante.

Para a Consultoria Zênite, a rigor, o reajuste por índice financeiro deve ser concedido de ofício pela Administração, independentemente do objeto contratado. Nesses casos, a regra é a de que, vencida a periodicidade mínima legal de doze meses para a incidência do reajuste, automaticamente, a Administração aplique o reajuste com base no critério previsto no contrato, sem que haja necessidade de pedido por parte da contratada.

Nesse mesmo sentido, Joel de Menezes Niebuhr (2011, p. 891) esclarece que, “vencidos os doze meses, a Administração deve dar cumprimento de ofício ao edital e, em última instância, à legalidade, independentemente de requerimento do contratado”.

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No item 6 do Relatório do Acórdão nº 161/2012 – Plenário, o Tribunal de Contas da União registrou que a

Lei 10.192/2001 admite, para reajustar os contratos, a utilização de índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados. Nos casos em que isso é permitido, o reajuste é automático, mediante simples aplicação do índice de preços estabelecido no contrato, que deve, dentro do possível, refletir a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados no contrato (aplicação automática do índice no caso de reajuste propriamente dito). (Grifamos.)

Dessa forma, como nesses casos a solicitação do reajuste pela contratada, em regra, não é uma condição para a fruição do direito (salvo se previsto o contrário no instrumento contratual), não há como cogitar a incidência da preclusão desse direito em razão do esgotamento da vigência contratual ou da sua prorrogação, sem a solicitação prévia do reajuste. Aplica-se, para situações dessa espécie, o prazo prescricional de cinco anos.

Nesse tocante, destaca-se trecho do Parecer nº AGU/JTB 01/2008:

A partir do momento em que surge o direito, apenas o decurso do prazo prescricional, em princípio, teria o condão de extinguir a pretensão do contratado. In casu, o prazo prescricional seria de 5 (cinco) anos, conforme disposição do art. 1º do Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932. (Grifamos.)

Assim, na situação em tela, caso o contrato não imponha a necessidade de a contratada pleitear, perante a Administração, seu direito ao reajuste antes de esgotada a vigência na qual surgiu esse direito, postula-se que a regra a ser aplicada é a de que o exercício desse direito se submete apenas ao prazo prescricional, ou seja, o particular poderá exercê-lo desde o aniversário da proposta até cinco anos após essa data.

Conforme apontado acima, a exceção a essa regra ocorreria apenas diante de previsão expressa, no edital ou no contrato, de que a concessão do reajuste por índices estaria vinculada ao transcurso do prazo de doze meses e à apresentação do necessário requerimento pela contratada, isentando a Administração de concedê-lo de ofício. Nesse caso específico, seria cogitável a adoção da “inteligência” da preclusão lógica quando prorrogado o contrato ou assinado o termo de quitação sem qualquer ressalva por parte do particular.

Em que pese a preclusão seja um instituto processual, sua aplicação aos contratos administrativos foi promovida inicialmente pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 1.827/2008 – Plenário. Naquela oportunidade, o TCU entendeu que o direito à repactuação, espécie de reajuste, preclui quando se verifica a prática de atos contrários ao exercício desse direito em momento anterior. Trata-se da aplicação da preclusão lógica ao caso, considerando que, se o contratado aceitou assinar o termo de prorrogação ou deu plena quitação às obrigações contratuais sem qualquer ressalva relativa ao reajuste, não pode, em momento posterior, pleitear essa alteração do preço, reconhecendo-se a preclusão lógica do direito à recomposição dos valores contratuais praticados anteriormente.¹

Na situação ora tratada, a assinatura do termo de prorrogação contratual, sem qualquer ressalva quanto ao direito ao reajuste surgido em momento anterior, poderia ser entendida como o ato que determina a concordância da contratada em manter o valor do ajuste até então praticado durante a nova vigência. Mas, insiste-se, se não há previsão contratual condicionando o reajuste ao pedido do particular, nem a prática de um ato claramente incompatível com o interesse envolvido (renúncia do direito, por exemplo), não há como aplicar o instituto da preclusão lógica na situação ora analisada.

Diante do exposto, se o contrato não condiciona a aplicação do reajuste pelo índice nele previsto à apresentação de pedido pela contratada, cumpre à Administração concedê-lo de ofício e, caso não o faça, ainda que a contratada tenha concordado em prorrogar a vigência contratual, não ocorreria a preclusão lógica do seu direito, o qual poderá ser reclamado dentro do prazo prescricional de cinco anos contados a partir do surgimento.

Contudo, se houver previsão contratual de que a concessão do reajuste pelo índice previsto no contrato fica condicionada à apresentação de requerimento pela contratada, isentando a Administração de concedê-lo de ofício, uma vez assinado o termo de prorrogação contratual sem o prévio exercício ou qualquer outra ressalva capaz de resguardar esse direito, revela-se possível, especialmente a partir do racional aplicado pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 1.827/2008 – Plenário, postular a incidência da preclusão lógica sobre o direito ao reajuste.

REFERÊNCIA

NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

¹ Sobre a concepção de preclusão lógica, recomenda-se a leitura da íntegra do Acórdão nº 1.827/2008 – Plenário do Tribunal de Contas da União. Não obstante esta Consultoria reconheça a aplicabilidade da preclusão lógica nos contratos administrativos, entende também pela necessidade de a Administração conduzir sua aplicação com transparência e pautada na lealdade contratual e na boa fé objetiva.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.