O art. 65 da Lei nº 8.666/1993 estabelece 2 espécies de alteração dos contratos: i) qualitativa, quando houver necessidade de adequação do projeto ou especificações; e ii) quantitativa, quando se fizer necessário o acréscimo da quantidade do objeto (inciso I, alíneas “a” e “b”, respectivamente).

A concretização dessas modificações demandam: (a) justificativa da existência de um fato posterior à licitação ou conhecido posteriormente a ela, que tenha mudado as condições contratuais (razão pela qual se faz a alteração unilateral); (b) o respeito aos direitos do particular, sintetizados na manutenção da equação econômico-financeira; (c) formalização por termo aditivo precedido de análise de legalidade pela assessoria jurídica e autorização da autoridade competente; (d) não desnaturação do objeto por meio da mera inserção no contexto da contratação de objetos novos, omitidos por conta de falhas ou defeitos de planejamento; (e) observância aos limites estabelecidos no art. 65, § 1º da Lei nº 8.666/1993, os quais podem ser ultrapassados apenas nas excepcionais situações tratadas na Decisão nº 215/1999 – Plenário do Tribunal de Contas da União.

Sobre a caracterização de uma alteração como qualitativa, valem os comentários de Renato Geraldo Mendes:

Alteração qualitativa é a modificação promovida pela Administração nos contratos administrativos com o objetivo de melhor adequar descrições e especificações do objeto às necessidades da Administração. O objeto do contrato é a solução definida pela Administração para atender a uma necessidade identificada. Quando essa solução não se revela, em determinadas particularidades, a mais adequada para atender à referida necessidade, a lei autoriza que se proceda a modificação da solução definida, de acordo com os limites legais. Em razão da alteração, não se pode desnaturar a solução definida, devendo-se apenas, e tão-somente, ajustar a solução para que possa produzir o melhor resultado possível. Se a alteração produzir, na essência, uma nova solução, será considerada ilegal. A alteração qualitativa pode ser unilateral ou bilateral. Normalmente é unilateral, isto é, imposta pela Administração. Segundo orientação do TCU, a alteração qualitativa deve respeitar o limite de 25% do valor atualizado do contrato (Decisão nº 215/1999 – TCU). Esse entendimento do TCU não goza de concordância unânime dos doutrinadores. As alterações qualitativas devem ser formalizadas por meio de termo aditivo, obrigatoriamente.¹

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Contextualizada a alteração qualitativa dos contratos, resta saber se o regime estabelecido para o registro de preços admite, ou não, alterações dessa natureza promovidas na ata. Isso porque, ata de registro de preços não se confunde com contrato.

O tema recebeu atenção no Decreto nº 7.892/2013 que, ao conferir disciplina jurídica ao registro de preços, estabeleceu a seguinte hipótese de alteração das atas:

Art. 12. O prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações, conforme o inciso III do § 3º do art. 15 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 1º É vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços,inclusive o acréscimo de que trata o § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

(…).

§ 3º Os contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços poderão ser alterados,observado o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993. (grifamos)

Da citação, fica claro que os contratos decorrentes de atas de sistema de registro de preços poderão sofrer alterações de natureza quantitativa e qualitativa, quando observados os requisitos fixados no art. 65 da Lei nº 8.666/1993. Isso porque, ainda que a disciplina do § 3º do art. 12 não constasse do Decreto nº 7.892/2013, independentemente do procedimento adotado para a formação do contrato (processo licitatório, contratação direta ou ata de registro de preços), o art. 65 da Lei nº 8.666/1993 autoriza a Administração promover alterações qualitativas e quantitativas nesses ajustes.

Já no que diz respeito a alteração das condições definidas na ata de registro de preços, a Lei nº 8.666/1993 é silente. Em razão disso, a conclusão deve se formar em vista da previsão contida no Decreto nº 7.892/2013.

Nesse sentido, o § 1º do art. 12 em exame, define ser “vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, inclusive o acréscimo de que trata o § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993”. O dispositivo regulamentar veda, portanto, alterações quantitativas na ata, mas não se refere às alterações qualitativas.

Em vista disso, uma primeira conclusão se formaria no sentido de que, se o regulamento não previu a possibilidade de alterações qualitativas na ata, mas apenas nos contratos dela derivados, não há como realizá-las.

Porém, a questão parece merecer um olhar mais abrangente e que foque, sobretudo, na finalidade estabelecida para a ata, tomando como referência a lógica que fundamenta a disciplina legal definida para as alterações qualitativas dos contratos. Na específica situação das alterações qualitativas, é um tanto evidente que sua função principal, sua finalidade maior, é a de preservar a utilidade de um contrato. Na verdade, as alterações qualitativas atendem ao princípio da conservação dos contratos, na medida em que, ao tolerar a alteração dos termos originais, viabiliza-se a sua execução e a satisfação das pretensões das partes, o que restaria impossibilitado acaso não se admitisse a modificação.

Em termos mais claros, as alterações contratuais – notadamente as qualitativas – possuem clara nota utilitarista, destinando-se a viabilizar que ajustes sejam realizados no bojo da contratação para que ela cumpra o fim pretendido pelas partes.

Essas observações indicam que a regra contida no art. 12, § 3º, do Decreto nº 7.892/2013, não pode ser interpretada nos limites absolutos dos seus termos. Ora, se se permite a modificação dos contratos, para garantir-lhes a utilidade, também se deve possibilitar alterar a ata, quando situações estranhas ao planejamento indicarem que, sem tal procedimento, os contratos dela advindos não cumprirão sua finalidade maior, exceto se forem modificados.

O que se pretende evidenciar é que a mesma razão que justifica a modificação qualitativa de um contrato vale para uma ata de registro de preços que, se não é bem um contrato, constitui um inegável documento obrigacional cujo único efeito é o de viabilizar contratações futuras. Assim, ocorrendo um fato superveniente que demande a modificação dos termos fixados inicialmente na ata para a execução do objeto, soa contrário à boa lógica afirmar que a Administração deverá, por primeiro, celebrar o contrato para, então, modificá-lo. Que se modifique, desde logo, a ata que fundamenta os contratos.

Em vista do exposto, com base em uma interpretação finalística das regras aplicáveis ao caso, defendemos a possibilidade de promover alteração qualitativa da ata de registro de preços, desde que circunstâncias estranhas ao planejamento determinem a alteração das condições necessárias para melhor atendimento da demanda administrativa por meio dos contratos que serão celebrados com base nessa ata.

Adotada essa compreensão, importante confirmar, apenas por cautela, se a beneficiária da ata detém condições, sobretudo técnico-operacionais, para atender ao que será imposto por meio da alteração da ata.

¹ MENDES, Renato Geraldo. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 65, I, “a”, categoria Doutrina. Disponível em <http://www.zenitefacil.com>.