O art. 58, inc. III da Lei nº 8.666/93 atribui à Administração o dever-poder de fiscalizar os contratos que celebra:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(…)
III – fiscalizar-lhes a execução;
O objetivo dessa fiscalização é permitir que a Administração detecte, de antemão, práticas irregulares pelo contratado que possam prejudicar o pleno atendimento da necessidade que demandou a contratação, em afronta ao princípio da eficiência.
Portanto, sempre que celebrar um contrato deve a Administração atribuir a um servidor a responsabilidade de acompanhar a sua execução. Tal servidor, por sua vez, deve anotar e registro próprio todas as ocorrências constatadas e determinar as medidas necessárias para corrigir eventuais defeitos ou faltas praticadas.
A designação do fiscal deve ser firmada por ato formal, juntado aos autos do processo administrativo da contratação, de modo a indicar de forma clara sobre quem recai a responsabilidade – que pode ser administrativa, civil ou penal – por ação ou omissão decorrente do irregular cumprimento da fiscalização.
Em que pese a Lei nº 8.666/93 não tratar da substituição do fiscal durante a execução do contrato, em razão da finalidade do instituto da fiscalização que é garantir a eficiência da contratação e o pleno atendimento da necessidade da Administração, ela pode ser feita. Todavia, essa substituição deverá ser formalizada da mesma maneira que se deu a designação inicial, pois desse modo será possível identificar sobre quem recai o exercício dessa atribuição.
É preciso reconhecer que ao longo da execução contratual poderão ocorrer determinadas situações que tornem inviável o acompanhamento por um mesmo servidor. Nesse sentido, o TCU já determinou que fosse designado um fiscal titular e um fiscal substituto para cada contrato celebrado pela Administração. Na decisão abaixo é possível identificar algumas situações em que não é possível o exercício da fiscalização por um mesmo servidor:
TCU – Acórdão nº 2831/2011 – Plenário
“[Relatório]
2.8.1 – Situação encontrada:
[…]
240. Verificaram-se também indícios de que 422 (equivalente a 30%) contratos ativos não possuem fiscal substituto cadastrado no Siac, ou o usuário indicado como substituto é o próprio fiscal titular (arquivo “A8 A8_SemFiscalSubs.XLS”).
241. Ora, uma mesma pessoa não consegue ser responsável pela atividade de fiscalização durante todo o período da execução contratual, pois goza férias, está sujeita a uma série de intercorrências (doenças, consultas médicas de rotina, treinamentos, convocações judiciais etc.), faz jus a licenças (capacitação etc.) entre outros afastamentos. É bastante improvável um único servidor fiscalizar a execução do objeto contratual, do início ao fim, sem se ausentar, sem mencionar que um mesmo servidor fiscaliza diversos contratos, como ocorre em 47% dos casos (anexo 2, fls. 35-36). Imagina-se que as situações fáticas que explicam tal constatação são: a não designação do substituto do fiscal ou o não preenchimento dessa informação no Siac. De toda sorte, o Siac atualmente permite a ocorrência de ambas as impropriedades.
[Acórdão]
9.2. determinar ao Dnit que:
[…]
9.2.11. em atenção ao art. 67 da Lei 8.666/1993, implante controles no Siac com vistas a assegurar que (achado 2.8 do relatório de auditoria):
9.2.11.1. os dados de fiscais titular e substituto constantes do sistema reflitam as designações formais via portaria;
9.2.11.2. o fiscal substituto cadastrado seja diferente do fiscal titular;”[1] (Grifei)
Portanto, proibir a substituição de servidor inicialmente designado para atuar na fiscalização do contrato por ausência de previsão expressa na lei seria desarrazoado e desproporcional, pelas razões apresentadas. Assim, é possível a substituição do fiscal ao longo da execução contratual. Aliás, é recomendável que a Administração ao designar o servidor titular responsável pela fiscalização de determinado contrato, também nomeie um outro servidor para ser fiscal substituto, na forma da decisão ora mencionada.
[1] TCU. Acórdão nº 2831/2011 – Plenário. Rel. Min. Aroldo Cedraz. Julgado em: 25 out. 2011.