Tradicionalmente, a adjudicação é definida pela doutrina como o ato pelo qual a autoridade competente atribui ao licitante vencedor o objeto da licitação. Sua natureza é constitutiva, isto é, por meio desse ato, a pessoa beneficiária incorpora ao seu patrimônio um direito que antes não tinha. De acordo com a visão tradicional, quando se diz que o objeto da licitação foi adjudicado para o vencedor, quer se dizer, na verdade, que ele passou a ser o beneficiário preferencial da contratação. Assim, o que se entende é que a adjudicação não faz nascer o contrato propriamente dito, mas apenas a mera expectativa de o vencedor poder vir a ser contratado. Dessa forma, a adjudicação produz os seguintes efeitos: a) coloca o adjudicatário em uma posição especial, pois cria para ele uma expectativa contratual; b) impede a contratação de terceiros para executar o objeto adjudicado, salvo no caso de recusa do próprio adjudicatário; e c) libera os demais licitantes dos compromissos assumidos. Essa é a síntese da visão tradicional e majoritária sobre a adjudicação, tanto da doutrina e do Judiciário quanto dos órgãos de controle.

Tenho entendimento diferente do que é adotado tradicionalmente em relação ao item “a”, acima, mas não em relação aos itens “b e c”.

Entendo que, com o ato de adjudicação, temos a constituição da própria relação contratual, isto é, o negócio jurídico que denominamos contrato, e não apenas a expectativa do vencedor do certame de poder vir a ser contratado caso a Administração decida firmar o negócio. Assim, a adjudicação é o ato por meio do qual nasce o contrato, não apenas a expectativa futura do contrato. Portanto, tenho defendido que a única expectativa que surge em decorrência da adjudicação é quanto ao início da execução, que ocorrerá por meio da ordem a ser emitida pela Administração.

Para os que adotam a linha tradicional, o raciocínio que estabeleço parece não fazer sentido, ou seja, é como se eu tivesse esquecido um detalhe fundamental: como é possível afirmar que a adjudicação faz nascer o contrato se ele ainda não foi firmado?

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É exatamente nesse ponto que me aparto da visão tradicional, pois distingo claramente duas coisas: a) o contrato e b) o instrumento do contrato, ou, por assim dizer, o contrato (negócio) do termo de contrato (instrumento). Explicarei melhor abaixo qual raciocínio adotei para chegar até aqui.

O raciocínio é o seguinte:

Como o contrato é um acordo de vontades, é preciso identificar em que momento do processo de contratação ocorre tal acordo e como ele é formado. Não é difícil perceber que a vontade da Administração é integralmente manifestada no edital. Logo, o edital traduz a vontade da Administração na sua inteireza. Tal manifestação é escrita, pois o edital é materializado em um instrumento e assinado por agente competente da Administração e, se tudo isso não bastasse, é ainda publicado. Aliás, pela importância do ato de manifestação de vontade, a lógica conduz à conclusão de que é a autoridade superior que deve assinar o edital, e não outro agente (presidente da comissão ou pregoeiro, por exemplo), salvo situação de delegação. Portanto, com o edital, a Administração manifesta sua vontade. E só pode fazer isso quem tem competência ou poder para vincular a Administração contratualmente.

As propostas apresentadas pelos licitantes nada mais são do que manifestações de suas vontades. Depois da devida análise das propostas apresentadas, a Administração escolhe, de acordo com o critério definido, uma, que é aceita como a manifestação de vontade que faltava para concretizar o acordo.

Portanto, de um lado, temos o edital e, de outro, a proposta vencedora. Edital e proposta vencedora expressam a manifestação inequívoca do acordo de vontades. A adjudicação cumpre no processo justamente a função de constituir a relação contratual, ou seja, com ela nasce o contrato; o acordo de vontades que de que trata o parágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.666/93.

Por outro lado, no entanto, reitera-se, na doutrina e na jurisprudência, que o adjudicatário tem apenas mera expectativa em relação ao contrato. Com isso, quer se dizer que ele poderá não vir a ser contratado. Esse é um equívoco a ser repensado, pois, com a adjudicação, o contrato se torna um negócio jurídico. O equívoco decorre do fato de não se perceber que a formação do contrato administrativo é distinta da do contrato privado. A confusão decorre essencialmente disso.

A Administração não precisa firmar mais nenhum contrato, pois ele já está firmado. O que a Administração pode é querer materializar, em um único instrumento, o contrato já concretizado e que resulta de dois instrumentos distintos (edital e proposta vencedora). Aliás, temos dito que a junção em um único instrumento do negócio que está firmado, com a adjudicação, em dois instrumentos distintos, cumpre apenas uma função meramente formal, e não material, ou seja, não serve para muito, salvo o aspecto de organização, isto é, torna mais fácil a compreensão do acordo, cujos fundamentos de validade são, conforme previsto no inc. XI do art. 55 da própria Lei nº 8.666/93, o edital e a proposta vencedora. Se o termo de contrato inovar, ou seja, fixar alguma condição que não resulte do edital ou da proposta vencedora, ela será nula ou significará, sob o ponto de vista jurídico, alteração contratual.

Portanto, estamos confundindo coisas distintas: o contrato com o instrumento de contrato; isso é inadmissível no atual estágio do conhecimento. Fazendo uma analogia, estamos confundindo a música com a partitura. Como dito, a única expectativa que pode surgir com a adjudicação é em relação ao início da execução do encargo, e nenhuma outra. E se houver outra, será em relação ao recebimento da remuneração (preço), após o cumprimento do encargo.

Com a adjudicação, o negócio (acordo) está firmado. É evidente que isso não impede a Administração de rescindi-lo, como poderia em qualquer outra situação, desde que haja motivo suficiente para justificar tal rescisão, operando-se todas as consequências previstas na ordem jurídica. É importante observar que falamos em rescisão, e não em revogação. Revoga-se o ato (decisão) e rescinde-se o negócio (contrato). Para rescindir um negócio jurídico firmado, não é preciso que haja um termo de contrato nos moldes do art. 62 da Lei nº 8.666/92, mas sim um contrato, que nasce com a adjudicação, não com o instrumento do contrato.

Em relação ao registro de preços, surgem dúvidas em razão da minha posição em face da visão tradicional.

A visão tradicional entende que a ata de registro de preços não é o instrumento de contrato, ou seja, ela tem natureza obrigacional, mas não é contrato. Para alguns, ela é um pré-contrato, um contrato preliminar ou um contrato normativo, mas, não é o próprio contrato de fornecimento ou de prestação de serviços. A ata formaliza um “acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas”, mas, segundo a doutrina majoritária, não é contrato, apesar de o parágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.666/93 dizer que é sim contrato, mesmo que se dê a ele o nome de ata. Mas não pretendo discutir aqui argumento, que considero inadequado, de que a ata é pré-contrato, contrato preliminar ou contrato normativo, farei isso em outra oportunidade, pois estou escrevendo um post, não um artigo, apesar de ter a impressão de que, até concluir este texto, irei violar mais uma vez a fronteira entre uma coisa e outra.

Minha posição é a de que a ata de registro de preços é o próprio instrumento de contrato, e o que vem depois dela é apenas ordem de fornecimento ou prestação de serviços, sem ser necessário firmar o instrumento de contrato de que trata o art. 62 da Lei nº 8.666/93 a cada requisição feita, conforme ocorre atualmente. Assim, com a ata, nasce o contrato, não apenas mera expectativa contratual. No caso do registro de preços, no entanto, a expectativa que surge com a ata (contrato) é quanto ao surgimento da efetiva demanda, pois a ideia de registro de preços é exatamente essa. Isto é, se não houver a demanda, não haverá fornecimento, ainda que tenha sido firmado o contrato.

Além da natureza da ata, outra questão que o meu entendimento provoca é o de ter de explicar o seguinte: como é possível adjudicar, ao vencedor, o objeto se não há uma quantidade “precisa” definida? A dúvida existe porque a visão tradicional ensina que a adjudicação “é o ato por meio do qual se atribui ao vencedor o objeto”, o que é correto, e o sistema de contratação que não se opera por meio do registro de preços licita sempre uma quantidade “precisa”, a qual pode ser reduzida ou aumentada em até 25%, conforme todos sabemos.

A solução da questão é simples de ser resolvida, o que se atribui ao vencedor, no registro de preços, é o objeto licitado, não a quantidade que será contratada, pois esta dependerá da efetiva demanda, que é incerta. Se a demanda ocorrer, ou seja, se vier a se tornar certa, tem a Administração o dever (não a mera faculdade) de expedir a ordem de fornecimento ou de execução ao vencedor. O fato de a quantidade do objeto ser estimada e não “precisa” no momento da celebração da ata (contrato) em nada altera o entendimento de que no registro de preços deve haver adjudicação. Haverá adjudicação de um objeto, cuja quantidade é estimada, pois dependerá da efetiva demanda.

Assim, no meu modo de ver, todo o procedimento de contratação, pouco importa se é licitação, dispensa ou inexigibilidade, deve ter adjudicação, ainda que o nome possa ser outro (ratificação, por exemplo). Dito de outra forma, sempre que a Administração selecionar uma proposta em razão da sua pretensão contratual, será necessário que a autoridade competente, isto é, quem tenha poder para vincular contratualmente a Administração, pratique um ato de natureza constitutiva e declare a aceitação da proposta que foi escolhida pela comissão ou pregoeiro. Com esse ato, teremos o contrato, que, no registro de preços, será, no meu ponto de vista, formalizado ou instrumentalizado em um documento que o legislador denominou de ata.

Portanto, no registro de preços, é indispensável a adjudicação, tal como é em todo e qualquer procedimento de natureza contratual.

Quero reiterar que este é o meu peculiar entendimento. A doutrina majoritária, bem como o TCU e os demais órgãos de controle, pensam diferente, ou seja, entendem que: a) a ata não tem natureza de contrato de fornecimento ou prestação de serviços; b) não há adjudicação no registro de preços; c) com a ata, mesmo havendo efetiva demanda, a Administração não está obrigada a adquirir o que ajustou e consta da ata. Como é possível ver, tenho entendimento diferente em relação a esses três aspectos. Peço ao leitor apenas que não me queira mal por isso.

Até o próximo post.