Essa questão foi apresentada à Equipe de Consultores Zênite:

“A legislação federal atribui à autoridade competente a responsabilidade pela aprovação de termos de referência/projetos básicos nos processos licitatórios, conforme disposto no inc. II do art. 9º do Decreto nº 5.450/05 e art. 14 da Instrução Normativa nº 2/08 da SLTI/MPOG. Todavia, é sabido que não existe nenhum normativo que defina expressamente quem seria essa ‘autoridade competente’. Em alguns órgãos, o ordenador de despesas assume essa responsabilidade e, em outros, é repassada à autoridade máxima da unidade demandante da aquisição/serviço, visto que têm atribuições/responsabilidades vinculadas às suas áreas. A IN SLTI nº 2/08 (e suas alterações) passou a qualificar o TR/PB como um documento, cuja elaboração é de responsabilidade da área técnica. Desse modo, podemos entender que essa mesma autoridade seja também responsável pela aprovação do termo de referência/projeto básico?”

ORIENTAÇÃO

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A validade dos atos administrativos está condicionada, entre outros aspectos, à sua prática por agente competente. Odete Medauar aduz que o agente “competente significa o representante do Poder Público a quem o texto legal confere atribuições que o habilitam a editar determinados atos administrativos”. E continua a autora:

Nenhum ato administrativo pode ser editado validamente sem que o agente disponha de poder legal para tanto. A competência resulta explícita ou implicitamente da norma e é por ela delimitada. Se no âmbito das relações entre particulares a capacidade é a regra, no âmbito do direito administrativo a competência deve decorrer das normas. (MEDAUAR, 2007, p. 134-135.)

Logo, a competência é requisito de validade dos atos administrativos, de modo que o não cumprimento desse requisito caracteriza vício. A rigor, impõe-se a anulação dos atos praticados por quem não é competente para tanto.

Ocorre que a divisão de competência no âmbito interno de órgãos e entidades da Administração Pública brasileira não é realizada de maneira uniforme. Pelo contrário, a divisão interna de competências é peculiar a cada ente público. Assim, o exercício das competências no âmbito da Administração Pública costuma ser disciplinado por normas internas, que outorgam os poderes conforme a distribuição de funções em cada órgão ou entidade.

É por isso que as normas de maior abrangência, como o Decreto nº 5.450/05 e a Instrução Normativa nº 2/08 da SLTI/MPOG, fazem menção apenas à “autoridade competente”, sem indicar expressa e efetivamente quem exerce essa competência (se o ordenador de despesas, se a autoridade máxima de cada unidade demandante, etc.).

Em verdade, essa mesma necessidade de aprovação do projeto básico pela autoridade competente está prevista na própria Lei nº 8.666/93 (inc. I do § 2º do art. 7º):

Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: (…)

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

I – houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; (Grifamos.)

Embora as normas gerais de licitação pública não indiquem explicitamente quem será a autoridade competente, é comum que essa competência seja exercida pela mesma autoridade que determina a contratação. Nesse sentido é a lição de Marçal Justen Filho:

Não basta a elaboração do projeto básico. É necessária a sua aprovação, por ato formal e motivado da autoridade competente, a qual deverá avalia-lo e verificar sua adequação às exigências legais e aos interesses supraindividuais. A autoridade, ao aprovar o projeto, responsabiliza-se pelo juízo de legalidade e de conveniência adotado. Será competente para aprovar o projeto básico a autoridade competente para determinar a contratação da obra ou do serviço a que tal projeto se refere. (JUSTEN FILHO, 2012, p. 153.) (Grifamos.)

A respeito da determinação da autoridade competente, leia-se a doutrina de Joel de Menezes Niebuhr:

A autoridade competente é a responsável pela licitação púbica e pela celebração do futuro contrato, conduzindo diretamente a fase interna, decidindo os pedidos de impugnação ao edital, os recursos contra atos da comissão de licitação ou do pregoeiro, bem como sobre a homologação final do processo.

A autoridade competente costuma ser o agente que reúne competência para assinar o contrato, isto é, representar a entidade administrativa perante terceiros. Os órgãos e entidades administrativas gozam de liberdade para disporem de regras para distribuir internamente as suas funções, por imperativo de racionalidade administrativa, desde que sem contrariar dispositivos legais, definindo os agentes responsáveis pelos atos produzidos no transcurso de processo de licitação pública, dentre os quais os de titularidade da autoridade competente, expressão utilizada pelo legislador na Lei nº 8.666/93 e na Lei nº 10.520/02. Nem sempre a autoridade competente, para efeito de licitação pública, será o presidente do órgão ou da entidade ou sua autoridade máxima. As normas internas de competência dos órgãos e entidades da Administração Pública, que estabelecem os organogramas e os processos internos, muitas vezes atribuem as funções a um diretor, gerente ou equivalente. Por vezes, tais regras de distribuição de competência variam de acordo com a complexidade e com os valores envolvidos nas licitações.

Por exemplo, é comum encontrar regras com o seguinte teor: para licitações cujos valores estimados não ultrapassam R$ 1.000.000,00, a autoridade competente é o Gerente de Materiais; para as licitações com valores acima de R$ 1.000.000,00, a autoridade competente é o Diretor Administrativo; para as licitações que ultrapassem R$ 10.000.000,00, daí a autoridade competente é o Presidente do órgão. Ou seja, dentro do mesmo órgão ou entidade, nem sempre a autoridade competente para efeito de licitação pública é a mesma. Deve-se avaliar as regras de distribuição interna de competência dos órgãos e das entidades administrativas. (NIEBUHR, 2013, p. 317.) (Grifamos.)

Insista-se que não há uma predeterminação sobre a posição dessa autoridade competente, uma vez que as competências são distribuídas diferentemente nos órgãos e nas entidades da Administração. De todo modo, existem limites ao exercício dessa competência, como a impossibilidade de que haja a delegação a terceiros (particulares). Nesse sentido, leia-se o Acórdão nº 1.667/2011 do Tribunal de Contas da União:

Os atos de aprovação de projetos básicos, à luz do art. 7º, § 1º, da Lei 8.666/1993, é atribuição das autoridades administrativas do órgão contratante, não sendo passível de delegação a terceiros, estranhos à Administração Pública. (Grifamos.)

Outro limite encontra-se na necessária segregação das funções. Em vista desse princípio, deve-se assegurar que cada função seja desempenhada por um responsável distinto, especialmente quando as funções envolvem a execução e a fiscalização de determinada atividade.

Para tanto, o primeiro aspecto que deve ser observado versa sobre a ausência de incompatibilidade entre as funções, não sendo possível admitir que um mesmo indivíduo exerça determinadas atividades e, depois, proceda à sua fiscalização.

Essa análise deve considerar ainda o entendimento do TCU acerca da necessidade de designar servidores diversos para atuar em fases distintas do processo de contratação/de realização da despesa.

Por exemplo, no Acórdão nº 686/2011 – Plenário, o TCU determinou a um de seus jurisdicionados que se abstenha “de designar para compor comissão de licitação o servidor ocupante de cargo com atuação na fase interna do procedimento licitatório, em atenção ao princípio da segregação de funções”.

O mesmo raciocínio pode ser aplicado à aprovação dos projetos básicos e termos de referência. Não parece razoável que o agente responsável pela elaboração desses documentos também seja responsável pela sua aprovação.

Em síntese, a resposta à questão formulada pela Consulente:

Considerando-se que a divisão de competências é peculiar a cada órgão ou entidade da Administração Pública brasileira, a lei não predetermina especificamente quem será a autoridade competente para aprovar os termos de referência e os projetos básicos nos processos licitatórios. Assim, será necessário observar o organograma de cada entidade.

De todo modo, é comum que a autoridade competente para essa etapa (aprovação do projeto básico/termo de referência) seja o mesmo agente que autorizou a contratação pública e que assinará o respectivo contrato administrativo. Nesse sentido, não parece adequado que a área técnica, responsável pela elaboração do documento, também seja responsável pela sua aprovação (o que encontra fundamento na necessária segregação de funções). Por outro lado, é possível que essa competência seja exercida pelo ordenador de despesas ou pela autoridade máxima da unidade demandante, desde que essas funções estejam previstas em norma interna de divisão de competências (em portaria específica, por exemplo).

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

REFERÊNCIAS

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 263, p. 60-62, jan. 2016, seção Orientação Prática. A Revista Zênite e a Web Zênite Licitações e Contratos tratam mensalmente nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas das dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.