No âmbito do Tribunal de Contas da União, desde 1997, com o advento da Decisão nº 907, que as entidades do Sistema S não se submetem ao regime jurídico administrativo e, por conseguinte, à legislação aplicável à Administração Pública, inclusive Lei nº 8.666/93 e Lei nº 10.520/02, no que toca a licitações e contratos.

O Supremo Tribunal Federal – STF, em 2014, ao julgar a submissão ou não das entidades do Sistema S ao concurso público, através do Recurso Extraordinário nº 789.874, reforçou a tese de que tais entidades não estão submetidas ao regime jurídico administrativo, regendo-se pelas suas legislações instituidoras. O Acórdão reforça que os serviços sociais autônomos são patrocinados, basicamente, por recursos recolhidos do próprio setor produtivo beneficiado, possuem natureza de pessoa jurídica de direito privado, não integram a Administração Pública, e possuem autonomia gerencial e administrativa assegurada na Constituição Federal e na legislação que as instituiu. Em vista dessas características estão desobrigadas das regras do regime jurídico administrativo, devendo apenas observância aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, mas não ao complexo do regime jurídico.

Essa mesma diretriz vem sendo reiterada pelo Tribunal de Contas da União – TCU. Recentemente, no Acórdão nº 547/2018 – 2ª Câmara, no seu voto, o Ministro Relator Aroldo Cedraz explora bem e enfaticamente argumentação nesse sentido. Diz o Ministro, resgatando inclusive entendimento seu, em voto condutor já do Acórdão 3554/2014, do Plenário do TCU:

(…)

17. Relembro de passagem de meu Voto, no qual falei de nossa tentação publicista de declarar a autonomia e a liberdade de auto-gestão do Sistema, falando da inaplicabilidade de normas como a Lei 8.666/1993, averbando, contraditoriamente, que o Sistema só está submetido aos princípios da administração pública. Ora, se são privados não estão regidos por princípios da administração pública. Prova é que eles não se submetem ao princípio da legalidade administrativa. Ao contrário, quando falamos em princípios da moralidade, da legitimidade, da eficiência, estamos a falar de meta-princípios, aplicáveis a todos indistintamente. Aos incrédulos dou um exemplo: quando a lei fundamental declara o direito fundamental à propriedade, ao mesmo tempo declara a função social da mesma, dizendo desapropriáveis as propriedades improdutivas. Nada mais está a falar o texto constitucional do que a produtividade (eficácia e eficiência) na iniciativa privada. O mesmo se pode dizer do instituto da encampação de empresas.

18. E por vezes declaramos solenemente a autonomia e a auto-gestão dos integrantes do Sistema S Sindical, associada à inaplicabilidade da lei de licitações, mas quando analisamos as normas internas de licitações, parece que só entendemos como lícito o que for similar à Lei 8.666. Em síntese, serão livres se editarem regulamentos quase-idênticos à Lei de Licitações e Contratos.

19. Assim sendo, para o Sistema S é possível sim a interpretação extensiva de normas, dado seu regime de direito privado.(…)

21. Afirmo, sem qualquer hesitação, que ao Sistema S Sindical não se aplica o art. 37 da Constituição Federal, pois de Administração Pública não se trata. Também não lhe incide o § 1º do art. 173 da Carta da República, pois não há estatuto jurídico especial do Sistema S Sindical. São entidades de direito privado”. [Sem grifo no original]

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Apesar da clareza dos órgãos de controle e judiciais em relação à natureza jurídica do Sistema S, vimos de forma recorrente apontamentos de auditoria, especialmente no âmbito da Controladoria Geral da União – CGU, no sentido de que as entidades do Sistema S, devem, ao menos de modo subsidiário, aplicar a legislação recomendável à Administração Pública, inclusive a Lei Complementar nº 123/06. É possível verificar essa linha de entendimento na Cartilha Entendimentos do Controle Interno Federal sobre a Gestão dos Recursos das Entidades do Sistema “S”, da CGU, edição 2013 e especificamente sobre a Lei Complementar nº 123/06, na questão 41, onde a orientação é pela aplicabilidade direta da norma (e não de modo subsidiário). Além disso, várias instruções dos processos de prestação de contas ou representações junto ao Tribunal de Contas, em sede de auditoria, argumentam pela ilegalidade de atos do Sistema S que não observam regramentos do regime jurídico administrativo[1].

Esse cenário aponta, de um lado para uma clareza em relação a natureza jurídica e ao regime jurídico aplicável aos “S” e de outro para uma tendência de entendimento de que há mais similaridade entre Sistema S e Administração Pública do que diferenças, a ponto de se equipará-las para fins de análise de seus atos. Porém, essa última percepção não merece prosperar e ao que parece também não será adotada tão logo pelos órgãos de Controle (felizmente). Veja, como citado, há pouco houve o Acordão nº 547/2018 – 2ª Câmara – que reitera posicionamento consolidado e, mais recentemente ainda, em 01/08/2018, o Tribunal de Contas da União manifestou-se taxativamente sobre a inaplicabilidade da Lei Complementar nº 123/06 às entidades do Sistema S, em coerência com sua linha de entendimento a respeito dos normativos que regem tais entidades:

Acórdão nº 1784/2018 – Plenário – TCU

7. Incorporo o parecer da unidade técnica a estas razões de decidir, sem prejuízo de discordar das considerações anunciadas para a falta de submissão aos arts. 44, 47 e 48 da LC n.º 123, de 2006.

8. O tratamento diferenciado previsto pelos arts. 44, 47 e 48 da LC n.º 123, de 2006, em prol das ME e das EPP não se aplicaria necessariamente às entidades do Sistema “S”, inobstante a possibilidade de esse tratamento passar a ser inserido nos regulamentos próprios dessas entidades.

9. Desde a prolação da Decisão 907/1997-Plenário, o TCU já entendeu que as entidades do Sistema “S” não integrariam a administração federal indireta e, como destinatários de recursos públicos, poderiam editar os seus regulamentos próprios, observando, em todo caso, os princípios gerais da administração pública, a exemplo dos princípios da legalidade, da moralidade, da finalidade, da isonomia, da igualdade e da publicidade.

10. Não se mostra adequada, assim, a proposta da unidade técnica no sentido de que as aludidas entidades deveriam necessariamente respeitar os arts. 44, 47 e 48 da LC n.º 123, de 2006, até porque as suas disposições seriam dirigidas “à administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal”, não se impondo sobre as entidades do Sistema “S”

11. Bem se sabe que, ao estabelecer o prazo limite para as entidades paraestatais adotarem as providências necessárias à adaptação dos respectivos normativos, o art. 77 da LC n.º 123, de 2006, se referia especificamente às questões tributárias e contributivas, em face do “Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidas pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte” dentro do “Simples Nacional”, não tendo o Decreto n.º 6.204, de 2007, com a subsequente modificação introduzida pelo Decreto n.º 8.538, de 2015, feito qualquer exigência ou referência em relação às entidades paraestatais, ao regulamentar os arts. 42 a 45 e 47 a 49 (aquisições públicas) da referida LC n.º 123, de 2006.

12. A despeito, no entanto, de isso não ser legalmente imposto ao Sistema “S”, as correspondentes entidades podem passar a prever o subjacente tratamento diferenciado nos seus regulamentos próprios, em homenagem ao princípio da isonomia.”

Assim, de acordo com o entendimento do Tribunal de Contas da União, não só não se aplica à Lei Complementar nº 123/06 às entidades do Sistema S, como não se aplicam todas as demais leis e normas que regem à Administração Pública, sequer de modo subsidiário, haja vista a inaplicabilidade do próprio regime jurídico administrativo.

[1] Sobre isso, vide a própria instrução e proposta de deliberação dos Acórdãos citados nesse post.